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《無證無照經營查處辦法》解讀

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發布時間:2018-01-03 14:36 來源:
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一、《無證無照經營查處辦法》出臺背景

立法環境與目的發生了巨大變化。《無照經營查處取締辦法》是國務院2003年1月制定的,當時的立法目的主要是為了解決未依法取得許可證的“五小”(小火電廠、小玻璃廠、小水泥廠、小煉油廠和小鋼鐵廠)等無證無照經營的問題。隨著商事制度改革的不斷深化,《無照經營查處取締辦法》“以管為主、立足取締”的立法目的已不適應時代的發展。因此,有必要調整和修訂《無照經營查處取締辦法》。

《無照經營查處取締辦法》職責界定與“四個誰”原則不一致,不適應當前事中事后監管的需要。《無照經營查處取締辦法》的職責界定存在問題。一是部門職責不清。多個執法機關負責查處無證無照經營、無證有照經營,存在相互推諉、扯皮現象。二是工商部門責任過重。如車庫開店是無照經營的重災區,涉及棋牌、副食、餐飲、理發等多種行業,但在實際中,部分地方政府認為只要從事經營活動,無論利用何種場所,都應該由工商部門監管。三是許可審批部門重許可、輕監管,甚至只批不管。這與國務院《關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》中提出的“誰審批、誰監管,誰主管、誰監管”的原則不一致,不利于加強事中事后監管。

信用監管、部門協作以及社會共治的新型監管理念,要求修訂與調整《無照經營查處取締辦法》。商事制度改革構建了以信用監管為核心的新型監管體制,強調部門協作,要求信息共享、公示,同時提出社會共治的要求。這一系列新理念、新要求,使得《無照經營查處取締辦法》顯得不相適應,必須調整與修訂。

二、《無證無照經營查處辦法》出臺的重要意義

加強事中事后監管,保障“先照后證”改革順利實施的需要。《無證無照經營查處辦法》明確了工商部門及許可部門對無照無證經營的查處權限,厘清監管職責,有利于構建權責明確、溝通順暢、齊抓共管、透明高效的事中事后監管體制,保障“先照后證”改革順利實施,鞏固改革成果。《無照經營查處取締辦法》偏重“無照經營”,輕視“無證經營”,造成行政監管職責不分和相互推諉、扯皮。《無證無照經營查處辦法》按照“事實行為類型化”的方法,合理區分了“無證經營”“無照經營”及“無證無照經營”三種情形,并分別確定了查處機關,貫徹了“四個誰”的原則。

深化“放管服”改革,促進創業創新的需要。《無證無照經營查處辦法》立足推進“簡政放權、放管結合、優化服務”改革,限定了無證無照經營的查處范圍,放寬了對創新性營業行為及民生性營業行為的要求,做到“該管的管住,該放的放開”,為大眾創業、萬眾創新營造更加寬松的制度環境。《無照經營查處取締辦法》對無照經營行為界定過寬。《無證無照經營查處辦法》放寬了對創新性營業行為及民生性營業行為的法律控制,也就是說縮小了無證無照經營行為的界定范圍,縮小了查處的范圍與空間,體現了政府對基層百姓“謀生性營業”的寬容,體現了鼓勵創業的精神。

提升監管效率,推動商事制度改革向縱深發展的需要。《無證無照經營查處辦法》體現了商事制度改革“寬進嚴管”的核心思想。面對快速增長、數量眾多的市場主體,監管工作面臨前所未有的挑戰。面對新形勢新任務,《無證無照經營查處辦法》立足信用監管和社會共治的理念,把信息共享、信息公示、協同共治等創新實踐固化為制度成果,有利于進一步提升監管效率,推動商事制度改革向縱深發展。《無照經營查處取締辦法》有罰款行政、簡單執法之嫌,不僅罰款額度大,而且自由裁量幅度也太大。《無證無照經營查處辦法》強調信用監管、協同監管與社會共治。

充分發揮地方政府的主導主責作用,有利于解決查處無證無照經營活動中界定難的問題。發揮地方政府在查處無證無照經營工作中的主導作用,一方面可以解決過去長期存在的部門相互推諉、扯皮的問題;另一方面,可以充分考量各地的具體實際,確定哪些不屬于無證無照經營的情形,而不是一刀切。

三、新舊辦法之比較

《無證無照經營查處辦法》有五大亮點。一是取消了“取締”的說法,避免一概取締的簡單化執法;二是區分無證與無照經營行為,強調審批部門的監管職責;三是擴大無照經營的豁免查處范圍,即縮小查處范圍,體現政府鼓勵創業精神;四是大幅降低處罰幅度,體現了柔性執法;五是引入信用監管理念,與商事制度改革相契合。

《無照經營查處取締辦法》共22條,《無證無照經營查處辦法》共19條。具體來說:

1.完全相同的條款有一條

第一條:為了維護社會主義市場經濟秩序,促進公平競爭,保護經營者和消費者的合法權益,制定本辦法。

2.完全刪除的條款有九條

①《無照經營查處取締辦法》第三條

分析:此條款與當前“先照后證”改革形勢不吻合,予以刪除。

②《無照經營查處取締辦法》第六條。

分析:既然法律法規有規定,在本辦法中無須贅述。

③《無照經營查處取締辦法》第七條。

分析:《無證無照經營查處辦法》第八條已有明確,《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》也有部門協同、信息共享要求。

④《無照經營查處取締辦法》第十條。

⑤《無照經營查處取締辦法》第十一條。

⑥《無照經營查處取締辦法》第十二條。

⑦《無照經營查處取締辦法》第十三條。

⑧《無照經營查處取締辦法》第十六條。

分析:上述5條關于查封、扣押的有關程序性規定與《行政強制法》的相關規定不一致,因此刪除。

⑨《無照經營查處取締辦法》第十七條。

分析:本條是關于無證經營罰則的規定,若法律法規無規定的不能依據該辦法進行處罰,因此刪除此條。

3.新增條款有三條

①第四條:縣級以上地方人民政府負責組織、協調本行政區域的無證無照經營查處工作,建立有關部門分工負責、協調配合的無證無照經營查處工作機制。
分析:《無照經營查處取締辦法》沒有地方政府職能的規定,但是查處無證無照經營工作涉及多個社會管理領域、眾多行業管理部門,需要政府統一領導,協調指導,齊抓共管。在實踐中各地政府也都建立了聯席會議等制度進行協調。《無證無照經營查處辦法》將實踐中的做法上升為法規規定,增加了縣級以上人民政府負責組織、協調,避免部門推諉扯皮或單打獨斗,防止出現“三不管”。

②第八條:工商行政管理部門以及法律、法規、國務院決定規定的部門和省、自治區、直轄市人民政府確定的部門(以下統稱查處部門)應當依法履行職責,密切協同配合,利用信息網絡平臺加強信息共享;發現不屬于本部門查處職責的無證無照經營,應當及時通報有關部門。

分析:本條主要規定了查處部門要加強信息共享和線索移送通報等協同監管措施。新增的本條內容完全符合《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》精神和要求。

③第十五條:任何單位或者個人從事無證無照經營的,由查處部門記入信用記錄,并依照相關法律、法規的規定予以公示。

分析:本條是關于信用監管的新增條款,加強信用信息公示是強化信用監管和社會共治的必然要求,同時也加大了違法成本。本條款雖然簡單,相關的內容也只有一條,卻增加了信用監管、信息監管、社會共治的要求。將無證無照經營行為納入信用監管之中,并對外進行公示,接受社會監督,其監管成效遠高于簡單的罰款。

4.修改變化的條款有12條

與《無照經營查處取締辦法》相比,《無證無照經營查處辦法》名稱有所變化,增加了“無證”,刪除了“取締”。增加“無證”是由于“先照后證”改革后,會出現無證有照經營行為;刪除“取締”是因為這個詞無法律定義。

①《無證無照經營查處辦法》第二條:任何單位或者個人不得違反法律、法規、國務院決定的規定,從事無證無照經營。

《無照經營查處取締辦法》第二條:任何單位和個人不得違反法律、法規的規定,從事無照經營。

分析:“先照后證”改革后,對于后置許可項目,經營者在領取營業執照后,還須取得相應的后置行政許可,才能開展經營活動。因此,會出現一些無證經營行為。故此條將無證、無照并列。

與《無照經營查處取締辦法》相比,此條還增加了“國務院決定”為持證持照經營的依據。《行政許可法》第十四條規定:“必要時,國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。”也就是說,辦法中“依法取得許可”“依法取得營業執照”所指的“法”應包括法律、法規、國務院決定。

②《無證無照經營查處辦法》第三條:下列經營活動,不屬于無證無照經營。

(一)在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間,銷售農副產品、日常生活用品,或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動;

(二)依照法律、行政法規、國務院決定的規定,從事無須取得許可或者辦理注冊登記的經營活動。

《無照經營查處取締辦法》第二十一條:農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農副產品,不屬于本辦法規定的無照經營行為。

分析:本條第(一)項規定放寬了不屬于無證無照經營活動的范圍,明確地界定了某些不受查處的無證無照經營行為。這些特殊的經營行為不再要求經營者辦理工商登記,雖然沒有營業執照,但屬于合法經營,不受查處。

與《無照經營查處取締辦法》相比,一是取消了“農民”和“自產”的限定條件,城鎮居民也可以;二是增加了“日常生活用品”,擴大了可以免予登記的營業范圍;三是增加了“個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動”,體現了新辦法立法宗旨,體現了商事制度改革后,政府鼓勵大眾創業、萬眾創新的精神。

③《無證無照經營查處辦法》第五條:經營者未依法取得許可從事經營活動的,由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處;法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的,由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處。

《無證無照經營查處辦法》第六條:經營者未依法取得營業執照從事經營活動的,由履行工商行政管理職責的部門(以下稱工商行政管理部門)予以查處。

《無證無照經營查處辦法》第七條:經營者未依法取得許可且未依法取得營業執照從事經營活動的,依照本辦法第五條的規定予以查處。

《無照經營查處取締辦法》第四條:下列違法行為,由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處:

(一)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;

(二)無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;

(三)已經依法取得許可證或者其他批準文件,但未依法取得營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為;

(四)已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照,以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續,擅自繼續從事經營活動的無照經營行為;

(五)超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。

前款第(一)項、第(五)項規定的行為,公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

分析:《無證無照經營查處辦法》第五條、第六條、第七條按照“事實行為類型化”的方法,合理區分了“無證經營”“無照經營”及“無證無照經營”三種情形,分別確定了其查處機關:對無照經營的,由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。對無證經營的,法律、法規、國務院決定對負責查處無證經營的部門有明確規定的,由規定的部門查處。對既無證也無照從事經營活動的,依照無證經營的規定予以查處。明確工商部門和許可部門對無證無照經營的查處權限,厘清職責,有利于構建權責明確、透明高效的事中事后監管體制。

值得注意的是,工商部門并不是可以從此不再過問無證經營。第五條規定,法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的無證經營行為,由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處。根據目前的實際,這些規定不明確的無證經營行為,最后很有可能還是由工商部門負責查處。

④《無證無照經營查處辦法》第九條:任何單位或者個人有權向查處部門舉報無證無照經營。

查處部門應當向社會公開受理舉報的電話、信箱或者電子郵件地址,并安排人員受理舉報,依法予以處理。對實名舉報的,查處部門應當告知處理結果,并為舉報人保密。

《無照經營查處取締辦法》第二十條:任何單位和個人有權向工商行政管理部門舉報無照經營行為,工商行政管理部門一經接到舉報,應當立即調查核實,并依法查處。

分析:本條是關于舉報的規定。與《無照經營查處取締辦法》相比,本條有如下變化。一是接受舉報的部門由工商部門擴大為所有的查處部門,糾正了《無照經營查處取締辦法》中只要求公布工商部門受理電話的做法,老規定極易造成社會上誤認“查無”是工商部門的職責;二是列舉了電話、信箱或者電子郵件地址等受理舉報的方式;三是對實名舉報的,明確查處部門應當告知處理結果;四是刪除了舉報獎勵的有關規定。

⑤《無證無照經營查處辦法》第十條:查處部門依法查處無證無照經營,應當堅持查處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則,對具備辦理證照的法定條件、經營者有繼續經營意愿的,應當督促、引導其依法辦理相應證照。

《無照經營查處取締辦法》第八條:工商行政管理部門依法查處無照經營行為,實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合,對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的,應當督促、引導其依法辦理相應手續,合法經營。

分析:與《無照經營查處取締辦法》相比,本條有如下變化。一是改工商部門為查處部門,誰查處、誰教育、誰引導。二是改“對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的”為“對具備辦理證照的法定條件、經營者有繼續經營意愿的”,突出符合法定條件和經營者有繼續經營意愿,擴大了引導辦照的對象。

⑥《無證無照經營查處辦法》第十一條:縣級以上人民政府工商行政管理部門對涉嫌無照經營進行查處,可以行使下列職權。

(一)責令停止相關經營活動;

(二)向與涉嫌無照經營有關的單位和個人調查了解有關情況;

(三)進入涉嫌從事無照經營的場所實施現場檢查;

(四)查閱、復制與涉嫌無照經營有關的合同、票據、賬簿以及其他有關資料。

對涉嫌從事無照經營的場所,可以予以查封;對涉嫌用于無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等物品,可以予以查封、扣押。

《無照經營查處取締辦法》第九條:縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時,可以行使下列職權:

(一)責令停止相關經營活動;

(二)向與無照經營行為有關的單位和個人調查、了解有關情況;

(三)進入無照經營場所實施現場檢查;

(四)查閱、復制、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料;

(五)查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物;

(六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。

分析:本條是關于查處部門職權和強制措施的規定。

與《無照經營查處取締辦法》相比,新規主要變化有:一是取消了工商部門對“與涉嫌無照經營有關的合同、票據、賬簿以及其他有關資料”的查封、扣押權;二是對“涉嫌用于無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等物品”取消了“專門用于無照經營活動”的限制,理論上只要涉嫌用于無照經營就可以查封、扣押;三是對于查封“涉嫌從事無照經營的場所”,取消了“有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源”限制;四是明確對涉嫌無證經營進行查處,依照相關法律、法規的規定采取措施,不得依據本條前兩款行使職權。

同時,《無照經營查處取締辦法》的第十、十一、十二、十三、十六條關于查封、扣押的有關程序性規定,由于與《行政強制法》的相關規定不一致被刪除,查封、扣押的有關程序性規定適用《行政強制法》的相關規定。《行政強制法》第二十五條規定:“查封、扣押的期限不得超過三十日;情況復雜的,經行政機關負責人批準,可以延長,但是延長期限不得超過三十日。”從統一法律規定角度,因此,刪除原規定。

⑦《無證無照經營查處辦法》第十二條:從事無證經營的,由查處部門依照相關法律、法規的規定予以處罰。

《無照經營查處取締辦法》第十七條:許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項、第(五)項規定的違法行為,應當依照相關法律、法規的規定處罰;相關法律、法規對違法行為的處罰沒有規定的,許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規定處罰。

分析:本條是關于無證經營罰則的規定。

從事無證經營的,由查處部門依照相關法律、法規的規定予以處罰。如果相關法規沒有規定,不能依據《無證無照經營查處辦法》對無證經營進行處罰。這一規定與《無照經營查處取締辦法》第十七條有所不同。

關于許可的相關法規可謂浩如煙海,具體可以參閱《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》的附件——法律法規明確規定監管部門和監管職責的“先照后證”改革相關審批項目。

⑧《無證無照經營查處辦法》第十三條:從事無照經營的,由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處1萬元以下的罰款。

《無照經營查處取締辦法》第十四條:對于無照經營行為,由工商行政管理部門依法予以取締,沒收違法所得;觸犯刑律的,依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,并處2萬元以下的罰款;無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的,并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的,沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

分析:法律、行政法規對處罰沒有明確規定的無照經營行為,鑒于其社會危害性不大,《無證無照經營查處辦法》適當減輕其法律責任。第一,體現人性化、柔性執法。鑒于無照經營者多為小商人,經營設備及工具是其謀生的生產資料,一旦予以沒收將引發激烈沖突,新辦法對無照經營行為僅規定可采取“查封、扣押”其經營設備及工具的行政強制措施,不再規定可采取“沒收工具”的法律責任,減少了執法者和違法者之間的沖突。第二,改變了此前的“罰款執法模式”,大幅降低了對無照經營者的罰款處罰標準,最高處罰額度從2萬元、20萬元及50萬元降低為1萬元,適當減輕了無照經營的經濟責任,體現了要營造寬松的創業環境,堅持處罰有度。

⑨《無證無照經營查處辦法》第十四條:明知屬于無照經營而為經營者提供經營場所,或者提供運輸、保管、倉儲等條件的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,可以處5000元以下的罰款。

《無照經營查處取締辦法》第十五條:知道或者應當知道屬于本辦法規定的無照經營行為而為其提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,由工商行政管理部門責令立即停止違法行為,沒收違法所得,并處2萬元以下的罰款;為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營行為提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

分析:本條是關于為無照經營提供便利條件的規定。主要變化如下:一是只規定了對為無照經營行為提供便利條件的處罰,沒有規定對為無證經營行為提供便利條件的處罰,對為無證經營行為提供便利條件的處罰需要根據相關法規執行;二是大幅降低了罰款幅度,最高罰款由50萬元大幅降為5000元。

⑩《無證無照經營查處辦法》第十六條:妨害查處部門查處無證無照經營,構成違反治安管理行為的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定予以處罰。

第十八條:違反本辦法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

《無照經營查處取締辦法》第十八條:拒絕、阻礙工商行政管理部門依法查處無照經營行為,構成違反治安管理行為的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定予以處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

分析:《治安管理處罰法》第五十條規定:“有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節嚴重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款 ……(二)阻礙國家機關工作人員依法執行職務的……”由妨礙工商部門擴大到查處部門,與《治安管理處罰法》一致。

?《無證無照經營查處辦法》第十七條:查處部門及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。

《無照經營查處取締辦法》第十九條:工商行政管理部門、許可審批部門及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊,未依照法律、法規的規定核發營業執照、許可證或者其他批準文件,未依照法律、法規的規定吊銷營業執照、撤銷注冊登記、許可證或者其他批準文件,未依照本辦法規定的職責和程序查處無照經營行為,或者發現無照經營行為不予查處,或者支持、包庇、縱容無照經營行為,觸犯刑律的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于受賄罪、濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法給予降級、撤職直至開除的行政處分。

分析:本條是責任追究條款,雖然表述差異較大,但執法人員的責任并不改變,因為追責是依據其他法規規定進行的,本條僅是提示性規定。

?《無證無照經營查處辦法》第十九條:本辦法自2017年10月1日起施行。2003年1月6日國務院公布的《無照經營查處取締辦法》同時廢止。

《無照經營查處取締辦法》第二十二條:本辦法自2003年3月1日起施行。

分析:本條是關于生效時間的規定,關系相關案件新舊法規的適用。2017年10月1日之前的無證無照經營行為,適用《無照經營查處取締辦法》。2017年10月1日之前已開始并持續到2017年10月1日之后的無證無照經營行為,適用《無證無照經營查處辦法》。2017年10月1日之后的無證無照經營行為,適用《無證無照經營查處辦法》。

四、需要研究和有待進一步明確的問題

1.關于對第三條的理解與把握

一是《無證無照經營查處辦法》并未明確縣以上人民政府制定的時間和場所,以及利用哪些個人技能開展的便民服務,是給地方一定的自主空間與權限,以利于充分考慮當地的實際情況。

二是如何指定時間。一般從居民日常生活角度考慮,通常指定“早市”和“晚市”即早上、傍晚兩個時間段。如,居民賣(買)菜、早點等。

三是如何指定場所。一般從既方便居民生活又不影響交通,不影響城市管理等方面考慮進行指定。如,社區門口、菜場等。

四是如何把握“技能”及“便民勞務服務”。一般為個人利用具有的某方面特殊專長,如修理、縫補等方面技能;為居民提供便捷的勞務服務活動,如,修理自行車、修鞋、修拉鏈、補衣服、補襪子等等。

2.如何用好第五條

《無證無照經營查處辦法》最大的亮點之一,就是合理地區分了無證經營、無照經營和無證無照經營三種情形,與《無照經營查處取締辦法》相比,把“無證”與“無照”并列,這與“先照后證”改革相銜接。對于第五條要從幾個方面把握,根據江蘇省公布的前后置審批事項進行梳理,有下列幾種情況:

一是有法律、法規或國務院決定明確無證經營查處部門的有181項。其中有的是單一部門,有的是兩個以上部門,這可以理解為職責明確,無歧義,依法執行即可。要注意的是,無證經營原則上依法應由許可部門監管,有一些雖有許可部門但法律法規仍規定由工商部門查處。如,《拍賣法》第六十條:違反本法第十一條的規定,未經許可設立拍賣企業的,由工商行政管理部門予以取締,沒收違法所得,并可以處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

二是法律、法規或國務院決定規定了監管部門,但未規定無證經營查處罰則的,共9項。如,石油成品油零售經營資格審批,《成品油市場管理辦法》第三十條規定:各級人民政府商務主管部門應當加強對本轄區成品油市場的監督檢查,及時對成品油經營企業的違法違規行為進行查處。

三是法律、法規或國務院決定未規定無證經營查處部門,但部門規章或地方規章規定了無證經營查處部門的,共16項。如,中介機構從事會計代理記賬業務審批,《代理記賬管理辦法》第二十四條:未經批準從事代理記賬業務的,由縣級以上人民政府財政部門按照有關法律、法規予以查處。

四是無任何法律依據規定無證經營查處部門的有兩項。分別是國旗制作和清真飲食服務,無法律依據明確監管部門,需要提請省政府指定監管部門。

五是法律法規規定了無證經營查處部門,但目前無法執行的,共兩項,分別是對外勞務和廢棄電器電子產品處理。因《無證無照經營查處辦法》取消了《無照經營查處取締辦法》第十四、十五、十六條,因而工商部門不能依據《無照經營查處取締辦法》進行查處。《對外勞務合作管理條例》第三十九條:未依法取得對外勞務合作經營資格,從事對外勞務合作的,由商務主管部門提請工商行政管理部門依照《無照經營查處取締辦法》的規定查處取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任。商務部門依《對外勞務合作管理條例》只能提請工商部門,但依《無證無照經營查處辦法》無提請之說,兩家均不好查處。這是立法中存在的問題,應該修改法規。

3.關于第十五條的把握

一是應當建立查處無證無照經營活動的信用記錄制度,明確信用記錄的具體內容及時效、記錄方式等。

二是明確在國家企業信用信息公示系統上進行公示,建議總局出臺數據標準。

4.關于第十三條的把握

本條是關于無照經營罰則的規定。

對無照經營,工商部門首先應依照《公司法》《公司登記管理條例》《企業法人登記管理條例》《合伙企業法》《個人獨資企業法》等相關法律、行政法規的規定予以處罰。如果沒有上位法依據,不得依據規章等對無照經營進行處罰。

法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處一萬元以下的罰款。如對于個體工商戶無照經營,《個體工商戶條例》沒有明確規定,工商部門可以直接依據《無證無照經營查處辦法》第十三條處罰。

5.審批部門如何查處

《無證無照經營查處辦法》第十一條只規定了工商部門對無照經營行為查處職權與罰則,但未對審批部門查處無證經營行為的職權與罰則作出相應的規定,這對審批部門依法查處無證經營行為很不利,而且很多法律法規對無證經營行為查處罰則不清。因此,審批部門查處無證經營行為執行較難,這一問題值得研究。(本文根據高翔在本報企業監管培訓班上的講課錄音整理,已經作者本人審閱。)□江蘇省工商局 高翔




 

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