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適應經濟社會發展 強化科學審慎監管

——《禁止濫用市場支配地位暫行規定》解讀

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發布時間:2019-09-02 09:38 來源:
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  自《反壟斷法》于2008年8月1日施行以來,中國反壟斷執法機構認真履行職責,有效開展反壟斷執法,對維護市場公平競爭、保護消費者利益、促進中國社會主義市場經濟持續健康發展發揮了重要作用。同時,中國反壟斷執法機構完成了“三合一”的優化整合,由市場監管總局承擔反壟斷統一執法的職責。在此背景下,為適應內外市場環境的變化,滿足市場監管體制改革和反壟斷執法體制改革需要,強化反壟斷統一執法,市場監管總局制定出臺《禁止濫用市場支配地位暫行規定》(下稱《暫行規定》)具有特殊重要的歷史和現實意義。《暫行規定》實現了我國反壟斷執法機構整合后濫用市場支配規制制度的統一、細化和優化,是我國濫用市場支配地位規制制度發展完善的重要里程碑。

一、指導思想

  法治是現代市場經濟健康發展的基石,法治經濟是市場經濟的本質特征。黨的十九大報告將堅持全面依法治國確立為新時代堅持和發展中國特色社會主義基本方略的重要組成部分,明確要求“推進依法行政,嚴格規范公正文明執法”。在《暫行規定》的起草過程中,我們始終堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,深入貫徹落實黨和國家機構改革精神,全面落實黨的十九大提出的“打破行政性壟斷,防止市場壟斷”戰略部署,圍繞建設現代化經濟體系和促進經濟高質量發展要求,以保護市場公平競爭和維護消費者利益為主線,充分發揮市場配置資源的決定性作用,更好發揮政府作用,實現反壟斷工作優化協同高效,推動構建統一開放、競爭有序的市場體系。

二、起草原則和過程

  (一)起草原則
  在《暫行規定》起草過程中,我們嚴格遵循了“開門立法、繼承創新、凝聚合力、服務人民”的十六字方針。
  1.開門立法。認真聽取各有關方面意見,充分保障各方在制度建設中的知情權、參與權、表達權和監督權。制定過程中,通過書面征求意見,召開立法座談會、論證會、研討會以及公開征求意見等形式,廣泛聽取國務院反壟斷委員會成員單位、地方市場監管部門、專家學者、商會協會、中外律所和企業的意見,匯集各方智慧,確保《暫行規定》制度安排的科學性。
  2.繼承創新。《反壟斷法》實施十余年來,中央和地方反壟斷執法機構查處濫用市場支配地位案件達61件,在該領域積累了較為豐富的執法經驗,形成了較為清晰的執法思路和成熟做法。我們注重制度的延續性,在整合發展改革委和原工商總局相關規定基礎上,實現實體性規定和程序性規定合一。同時堅持問題導向,充分總結10余年來執法經驗,借鑒國外成熟執法經驗和國內外研究成果,探索符合中國國情的規律和規矩,著眼于解決執法實踐中的難點和疑點問題,確保公平公正執法,提高執法透明度和可預見性,回應社會期待。
  3.凝聚合力。充分發揮機構改革成效,適應反壟斷執法面臨的新形勢、新任務,優化和加強央地兩級執法體系,明確各自任務分工,統一執法規則和標準,為依法行政提供清晰指引。同時強化執法監督,建立相關制度機制,加強對地方執法的指導與監督,推動構建統一、規范、高效、權威的反壟斷執法體系,形成上下聯動的良好執法局面。
  4.服務人民。廣大人民群眾對維護權益的期望、對公平競爭市場環境的渴求,是人民對美好生活需要的重要體現。保護好消費者權益,保護好人民群眾利益,是實現共享發展的本質要求,也是許多市場經濟國家反壟斷監管的重要方向和最終目的。《暫行規定》為更好地履行反壟斷執法職能提供制度支撐,通過反壟斷執法切實保護消費者知情權、選擇權、公平交易權等各項權利,為人民群眾營造良好的消費環境,切實增強人民群眾獲得感和幸福感。
  (二)起草過程
  2018年10月,市場監管總局啟動了《暫行規定》起草工作。在吸收整合國家發展改革委《反價格壟斷規定》《反價格壟斷行政執法程序規定》和原國家工商總局《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》有關內容的基礎上,結合反壟斷執法實踐要求,起草形成初稿。通過研討會、座談會、書面征求意見等方式,吸收采納了總局各司局、各省級市場監管部門、國務院反壟斷委員會專家咨詢組、近20家高校及研究機構、超過30家行業協會商會、超過20家中外律師事務所、數十家中外企業的意見后,經修改完善形成征求意見稿,于2019年1月至2月向社會公開征求意見,并書面征求全國人大常委會法工委、最高人民法院以及國務院反壟斷委員會13家成員單位意見。
  2019年2月至3月,市場監管總局對征求意見反饋情況進行研究吸收,并對《暫行規定》作進一步修改完善。隨后多次召開立法論證會、修法工作會,邀請相關政府部門、地方市場監管部門、行業協會商會和研究機構專家,對《暫行規定》進行逐條研究論證和修訂,形成了《暫行規定》并經批準頒布實施。

三、制度設計

  《暫行規定》著眼于預防和制止濫用市場支配地位行為,規范和保障市場監管部門依法行使職權,有效引導市場主體依法合規經營。《暫行規定》共三十九條,既總結執法經驗,又注重解決現實問題,主要圍繞三方面內容進行制度設計:
  (一)完善執法機制
  反壟斷執法是中央事權,為了充分調動地方執法力量,《暫行規定》適應現實需要,明確了授權省級市場監管部門負責本行政區域內濫用市場支配地位行為的反壟斷執法。同時,《暫行規定》明確了省級市場監管部門按照市場監管總局的相關規定查處濫用市場支配地位行為,規定了加強對省級市場監管部門執法的監督,建立了嚴格的監督機制,有利于有序開展濫用市場支配地位反壟斷執法,建設全國統一開放、競爭有序的大市場。
  (二)明確執法程序
  機構改革前,受職能交叉和習慣做法等因素影響,原反壟斷執法機構規制濫用市場支配地位的實體和程序內容分屬不同部門規章,壟斷協議和濫用市場支配地位行為的執法程序置于同一規定中。機構改革完成后,同一壟斷行為類型適用不同實體標準和程序規定的情況給執法實踐造成了很大困惑,無法適應反壟斷統一執法工作的需要。同時,考慮到《反壟斷法》規定的不同類型壟斷行為和濫用行政權力排除、限制競爭行為的執法程序均有較大差別,我們以行為類型作為出發點和分類標準,根據查處濫用市場支配地位行為案件的主要環節,分別明確了舉報、立案、調查、處理等程序性規定,明確了承諾的提出、中止調查決定的作出和恢復調查,并明確了行政處罰決定書的內容及依法向社會公布的要求,進一步提升了反壟斷執法的規范性、透明度。
  (三)細化相關考慮因素和具體情形
  《暫行規定》主要針對認定濫用市場支配地位的考慮因素、濫用市場支配地位行為的具體情形、濫用市場支配地位的處罰等內容作出了細化規定。上述內容在《反壟斷法》里均有規定,但較為原則,都是概括性描述,存在操作性不強、指引性不明等問題。《暫行規定》在總結執法經驗的基礎上,逐一進行了細化,適應現實執法需要。同時,《暫行規定》注重與壟斷協議、濫用行政權力排除限制競爭等其他制度相銜接,明確了經營者行為的界限,增強了制度的可操作性,有利于執法機構在執法中把握尺度,也有利于市場主體合規經營,加強自律。

四、條文變化

  總體看,相較于國家發展改革委《反價格壟斷規定》《反價格壟斷行政執法程序規定》和原國家工商總局《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》有關內容,《暫行規定》的主要變化有七個方面:
  (一)強調平等對待所有經營者
  隨著我國反壟斷執法力度的加大,尤其是一些外國企業成為反壟斷調查和處罰的對象,國際上出現了一種聲音,質疑中國反壟斷執法是專門對付外國企業的,即存在所謂的“選擇性執法”和通過反壟斷來實現貿易保護和投資保護的問題。在此背景下,《暫行規定》有力地回應了各方關切,在第四條明確,“反壟斷執法機構查處濫用市場支配地位行為時,應當平等對待所有經營者”。這一規定既是依法行政的必然要求,也重申和體現了對待內資和外資、國有與民營、大公司與中小企業一視同仁的執法原則,有利于消除外界誤解,增進執法機構與各方互信,營造公平競爭的市場環境。
  (二)完善執法授權與監督機制
  根據我國《反壟斷法》第十條規定,反壟斷執法屬于中央事權,由國務院規定的承擔反壟斷職責的機構負責反壟斷執法工作。這有利于保證反壟斷執法的統一性,建設全國統一開放、競爭有序的市場體系。同時,考慮到案件數量多、工作量大,所有案件均由國務院反壟斷執法機構直接處理不現實,《反壟斷法》同時規定,國務院反壟斷執法機構根據工作需要,可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執法工作。《暫行規定》據此完善了針對濫用市場支配地位行為的執法授權和監督機制。
  一是明確普遍授權。《暫行規定》對濫用市場支配地位行為反壟斷執法機制作了系統性規定,明確了普遍授權原則,這與2019年2月發布的《市場監管總局關于反壟斷執法授權的通知》(國市監反壟斷〔2018〕265號)保持了一致。《暫行規定》建立了國家和省兩級執法機制,規定了市場監管總局負責查處跨省(自治區、直轄市)的、案情較為復雜或者在全國有重大影響的以及認為有必要直接查處的濫用市場支配地位行為;省級市場監管部門負責本行政區域內濫用市場支配地位行為的反壟斷執法工作,并可進一步委托下級市場監管部門進行調查(后者須在委托范圍內,以委托機關的名義實施調查,不得再進一步委托)。此項規定為強化壟斷協議領域的執法職能,充實反壟斷執法力量提供了保障;同時也充分調動地方執法力量,鼓勵省級相應機構做到守土有責,維護好轄區內的公平競爭市場秩序。
  二是強化執法監督。濫用市場支配地位案件危害性大、技術要求高、案情復雜,違法經營者通常都是具有強大市場力量的市場巨頭,雖然省級市場監管部門執法具有反應迅速、力量充足等優勢,但在面對大型企業的執法對抗及抗辯時,執法阻力、難度大,執法能力面臨很大挑戰,這就要求央地兩級執法機構在濫用市場支配地位案件中必須加強協作、分工負責、合力推進。因此,《暫行規定》要求省級市場監管部門按照市場監管總局的相關規定查處濫用市場支配地位案件,并建立案件處理前報告和處理后備案兩大制度。案前報告制度明確省級市場監管部門在作出中止調查決定、終止調查決定或者行政處罰告知前,應當向市場監管總局報告。市場監管總局將對案件的事實、法律依據和定性處理等進行分析研究,統一執法尺度。案后備案制度明確省級市場監管部門自壟斷案件立案之日起7個工作日內,向市場監管總局備案,便于市場監管總局掌握全國案件查辦情況,做好監督和指導。省級市場監管部門向被調查經營者送達中止調查決定書、終止調查決定書或者行政處罰決定書后7個工作日內向市場監管總局備案,便于市場監管總局掌握案件處理情況,加強執法監督。這些規定有利于有序開展濫用市場支配地位行為執法,保障執法標準和規則的統一性,提高執法的科學性和有效性。
  (三)適應新經濟業態發展和監管需要
  近年來,互聯網等新經濟領域競爭問題較為突出,各方面反映較多,反壟斷執法機構對此問題一直較為關注。從世界各國的反壟斷執法實踐看,現代《反壟斷法》的基本制度框架,包括關于濫用市場支配地位的分析和認定,同樣適用于互聯網等新經濟領域的經營者。但互聯網等新經濟業態區別于傳統的經濟形態,具有動態競爭、創新競爭、跨界競爭等突出特點,相關市場具有雙邊性或多邊性,網絡效應明顯,給傳統反壟斷執法思路和分析因素帶來了不小挑戰。考慮到互聯網等新經濟業態的特殊性,《暫行規定》適應執法需要,基于執法經驗和研究,在多個條款中對互聯網等新經濟業態的相關問題作了規定,是創新執法方式的重要體現。
  一是關于認定市場支配地位。《暫行規定》第六條首先對市場份額確定的考慮因素進行了擴充,除銷售金額、銷售數量外,明確了可以考慮“其他指標在相關市場所占的比重”,為認定互聯網領域經營者市場份額提供了依據。更重要的是,《暫行規定》第十一條列舉了認定互聯網等新經濟業態經營者具有支配地位時可以考慮的因素,包括“相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素”。規定充分吸納了我國司法機關有關互聯網領域訴訟案件判決的內容,包括奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛案等;同時也充分借鑒了其他司法轄區在互聯網領域執法的優秀經驗和成熟做法,比如“用戶數量”“掌握和處理相關數據的能力”等,在歐盟處罰谷歌濫用市場支配地位、德國聯邦卡特爾局認定Facebook濫用市場支配地位等案中,用戶數量和大數據都成為執法關注的焦點。上述規定突出體現了互聯網等新經濟領域的特征,有利于給予經營者明確的指引,判斷在執法實踐中如何認定互聯網領域經營者具有市場支配地位。
  二是關于認定“掠奪性定價”的濫用市場支配地位行為。《反壟斷法》第十七條第一款第(二)項對“掠奪性定價”濫用行為作出了規定。近年來,執法機構認識到,此類旨在排擠競爭對手的低價補貼、低價傾銷行為在互聯網等新經濟領域有愈演愈烈之勢,不利于相關行業和市場的持續健康發展,從長期看也導致消費者的整體福利受損害。因此,《暫行規定》第十五條明確規定,經營者以低于成本的價格銷售商品,涉及互聯網等新經濟業態中的免費模式,應當綜合考慮經營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況。近年來,埃文斯、梯若爾等經濟學家推動“雙邊市場”理論在反壟斷經濟學,特別是互聯網等新經濟領域取得了長足的發展。這一分析思路和考慮因素也得到了歐美等司法轄區執法機構和司法機關的肯定和引用。《暫行規定》的表述雖未明確提及“雙邊市場”,但體現了這種經濟學的分析思路和角度,是對互聯網等新經濟業態經營特點的充分認識和考量。
  (四)細化市場支配地位的認定因素
  《暫行規定》第六條至第十三條對《反壟斷法》第十八條認定經營者具有市場支配地位應當依據的因素進行了進一步細化,為執法實踐提供更為清晰的指引。同時需要明確的是,《暫行規定》主要是明確了考慮因素的方向和范圍。在執法實踐中需要根據個案的具體情況,選擇因素中的部分或者全部進行具體分析,并不是必須考慮每一個具體因素。
  一是關于市場控制力。市場份額、市場競爭狀況、控制銷售市場和采購市場的能力都是分析經營者市場控制力的評價指標。市場份額是反映經營者市場控制力量最主要的因素。《暫行規定》第六條明確了確定經營者在相關市場的市場份額的指標為銷售金額、銷售數量或者其他指標,其中“其他指標”也將經營者的產能、用戶數量等指標囊括在內,在個案中給予執法機構更多維度,更準確反映經營者的市場份額。分析相關市場競爭狀況是判斷企業市場控制力的基礎。《暫行規定》主要明確了市場發展狀況、市場結構、產品差異等因素,同時考慮市場實際和競爭情況,增加了考慮“創新和技術變化、銷售和采購模式”等因素。控制銷售和原材料的能力直接反映了經營者控制市場的能力。《暫行規定》將銷售和原材料擴展至“產業鏈上下游市場”,增加“需要投入的其他資源的能力”等,更加契合市場實際情況和執法需要。
  二是關于經營者市場地位。財力和技術條件、其他經營者的依賴程度都是經營者市場地位的評價指標。財力和技術條件是經營者綜合實力、競爭能力的體現。《暫行規定》第八條對經營者的財力和技術條件明確可以考慮的具體因素,財力情況主要考慮資產規模、盈利能力、融資能力等現有和潛在的財力因素,技術條件主要考慮研發能力、技術裝備、技術創新和應用能力、擁有知識產權等因素。特別補充了“以及該財力和技術條件能夠以何種方式和程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等因素”,表明執法機構會綜合考慮財力和技術條件向市場力量轉化的關聯關系。經營者的市場地位一定程度上表現為其他經營者對該經營者的依賴程度。《暫行規定》第九條對分析依賴程度明確了可以考慮的具體因素,包括:交易關系、交易量、交易持續時間、轉向其他交易相對人的難易程度等,核心是分析其他經營者開展經營在何種程度上依賴于該經營者。增加“在合理時間內”的表述,這來自于執法經驗。大量實踐表明,轉向其他交易相對人的核心困難在于轉換時間,時間越長,轉換成本越高、難度越大。
  三是關于市場進入。市場進入難易決定了一個市場格局的穩定程度和潛在競爭者參與市場競爭的可能性。概括而言,市場進入難度越大,經營者具有市場支配地位的可能性越大,反之,在位經營者會受到潛在競爭者的較大競爭約束。《暫行規定》第十條對《反價格壟斷規定》和《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》作了較大突破,詳細規定了市場進入難易程度的考慮因素:市場準入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規模、技術壁壘、品牌依賴、用戶轉換成本、消費習慣等。從執法實踐看,經營者會對市場進入進行詳細分析和評估,執法機構會將市場進入作為重點考察因素。因此,對市場進入的分析因素作出細化規定,可以讓經營者獲得更加穩定的預期。
  四是關于認定知識產權領域經營者具有市場支配地位。經營者擁有知識產權并不必然具有市場支配地位。《暫行規定》第十二條總結執法經驗,特別是充分吸收了在查處高通公司濫用市場支配地位案中的執法經驗,明確了認定知識產權領域經營者具有市場支配地位可以考慮的特殊因素,包括:知識產權的替代性、下游市場對利用知識產權所提供商品的依賴程度、交易相對人對經營者的制衡能力等。同樣需要說明的是,分析知識產權領域經營者具有市場支配地位依據同樣的分析框架,上述因素不是獨立于《反壟斷法》規定和《暫行規定》細化規定的認定經營者具有市場支配地位依據的因素,而是在分析時需要考慮知識產權領域的特殊性。
  五是關于認定共同市場支配地位的考慮因素。《反壟斷法》第十九條規定了推定兩個或三個經營者具有市場支配地位的市場份額標準,從而引入了共同市場支配地位的概念。執法實踐中,由于《反壟斷法》對認定兩個以上的經營者具有市場支配地位沒有作出明確規定,被推定具有市場支配地位的經營者如果提出其不具有市場支配地位,反壟斷執法機構難以通過分析認定其具有市場支配地位,《反壟斷法》規定的市場支配地位推定制度實操性不強,市場主體對此缺乏明確的預期。為了增強制度操作性,給市場更明確的指引,《暫行規定》總結異煙肼原料藥案和撲爾敏原料藥案等執法經驗,并借鑒世界上其他國家的相關制度和做法,明確規定了認定兩個以上經營者具有市場支配地位考慮的因素,包括:市場結構、相關市場透明度、商品同質化程度、經營者行為一致性等。根據經濟學理論和執法實踐,市場結構越集中、市場透明度越高、商品越同質化、行為越趨于一致,兩個以上的經營者具有市場支配地位的可能性越大。需要說明的是,分析兩個以上的經營者具有市場支配地位具有不同的分析框架,除依據《反壟斷法》規定和《暫行規定》細化規定的認定經營者具有市場支配地位依據的因素外,還必須考慮上述列舉的具體因素。
  (五)細化公平價格的考慮因素
  認定“不公平的高價”或者“不公平的低價”一直是反壟斷執法實踐中的難點問題。總結高通公司濫用市場支配地位案、華為訴交互數字濫用市場支配地位壟斷糾紛案等行政執法和司法實踐經驗,借鑒其他司法轄區做法,對于價格進行定量分析比較困難,且定量分析不是定性分析的前提。根據《反壟斷法》的精神,規制“不公平的高價銷售”或者“不公平的低價購買”,關注點不僅在于“高多少”或者“低多少”,更在于是否“不公平”。據此,《暫行規定》第十四條重點從是否存在“不公平”進行分析,具體列舉了“不公平的高價”和“不公平的低價”的具體表現形式,主要是從橫向和縱向兩個方面進行比較。
  一是橫向比較。所謂橫向比較,就是在同一時間階段,將該經營者的價格與其他經營者作比較,或者與該經營者在其他區域價格進行比較,上述價格都是靜態的,是一種橫向比較。具體有兩種表現形式:1.銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格;2.銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于同一經營者在其他相同或者相似市場條件區域銷售或者購買商品的價格。需要注意的是,上述比較都明確了價格差異“明顯”。執法實踐中,如果通過比較價格差異微小,或者存在價格差異具有合理性,一般不認定為構成“不公平的高價”或者“不公平的低價”,需要在個案中具體分析。
  二是縱向比較。所謂縱向比較,就是不同時間階段,分析該經營者的價格變化幅度是否正常,上述價格是動態的,是對價格變化的公平性進行分析,是一種縱向比較。具體有兩種表現形式:1.在成本基本穩定的情況下,是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格;2.銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度。同樣,上述比較明確了價格差異超過“正常”幅度或者變化幅度“明顯”。執法實踐中,如果通過比較價格變化幅度正常或者差異不明顯,或者存在價格變化具有合理性,一般不認定為構成“不公平的高價”或者“不公平的低價”,需要在個案中具體分析。
  (六)明確掠奪性定價的“成本”標準
  《反壟斷法》第十七條禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品。雖然實踐中還未有執法先例,但近年來互聯網企業的免費模式和補貼政策已經引起執法機構的高度關注。從執法經驗看,依據該條執法的核心在于如何完成“成本”的判定,認定經營者低于成本銷售商品構成濫用市場支配地位行為,該“成本”是確定經營者行為是否合法的標準。成本是一個復雜的經濟學概念,有總成本、平均成本、邊際成本、可變成本等多個成本概念。《暫行規定》第十五條在國情基礎上,充分借鑒其他國家的做法,規定了應重點考慮價格是否低于平均可變成本。平均可變成本是指隨著生產的商品數量變化而變動的每單位成本,即多生產一單位商品需要多投入的成本。平均可變成本與平均總成本相比,不包括平攤到每一單位產品的廠房和機器設備等平均固定成本。固定成本是經營者已經投入的沉沒成本,與產品生產無關,而可變成本包括原材料成本、人工成本等,是產品生產必須多投入的成本。
  《暫行規定》明確經營者是否以低于平均可變成本銷售商品,判斷是否構成濫用市場支配地位行為,理由主要是:經營者如果以低于平均可變成本的價格銷售商品,意味著該經營者每多生產和銷售一單位商品就要多虧損,違背基本的商業合理性,其目的很可能是排擠競爭對手。經營者如果以高于平均可變成本的價格銷售商品,意味著經營者在收回平均可變成本的同時有所盈利,很有可能是維持生產經營,具有一定的商業合理性。同時,考慮到互聯網等新經濟業態中可能存在雙邊或多邊市場交叉補貼的經營模式,在考慮成本時應綜合考慮經營者提供的免費商品及相關收費商品等情況。
  (七)細化“正當理由”體現科學審慎的認定原則
  執法實踐中,認定經營者行為構成濫用市場支配地位是一個復雜的過程,有些行為符合濫用市場支配地位的形式要件,但具有商業合理性,不應予以規制。《暫行規定》主要通過細化“正當理由”,明確體現執法機構充分考量商業合理性、審慎認定濫用市場支配地位行為的原則。根據《反壟斷法》規定,經營者行為構成濫用市場支配地位行為,除具有濫用行為的形式要件外,還需要以“沒有正當理由”為前提。《暫行規定》充分總結執法經驗,對以低于成本的價格銷售商品、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位行為可能具有的正當理由進行列舉,細化《反壟斷法》的規定,增強了執法可操作性和市場預期。
  一是關于拒絕交易。《暫行規定》第十六條基本沿用了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》的內容,主要從拒絕現有交易、拒絕新的交易、變相拒絕交易、拒絕提供必需設施四個角度列舉了具有市場支配地位的經營者不得實施的拒絕交易行為。但經營者實施了上述行為并不必然構成濫用市場支配地位行為,如果實施上述行為具有正當理由則不構成違法。《暫行規定》列舉了正當理由的具體情形,包括:由于不可抗力等客觀原因無法進行交易;交易相對人有不良信用記錄或者出現經營狀況惡化等,影響交易安全;進行交易將使經營者利益不當減損。列舉上述正當理由充分考慮了實踐中經營者行為可能具有的商業合理性,保護經營者的正常商業行為。需要說明的是,在執法實踐中,上述正當理由需要由經營者證明。
  二是關于限定交易。《暫行規定》第十七條對經營者限定只與自身進行交易、限定與特定經營者進行交易、限定不得與特定經營者進行交易三種情況限定交易行為作了規定,與《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》基本保持了一致,僅增加了變相限定的表述。在執法實踐中,一些經營者的行為較為隱蔽,并不直接提出限定交易對象的要求,而是通過技術手段或合同安排變相達到限定交易的目的,這些變相行為不管方式如何,只要客觀上影響了交易相對人自由選擇,實質性限定了交易對象,就構成限定交易行為。在“正當理由”方面,《暫行規定》修改完善了《反價格壟斷規定》的內容,明確正當理由包括為滿足產品安全要求所必須、為保護知識產權所必須、為保護針對交易進行的特定投資所必須。上述理由充分考慮經營者限定交易可能具有的合理性,體現了對產品安全、知識產權和促進投資的保護。
  三是關于搭售和附加其他不合理交易條件。《暫行規定》對搭售行為和附加不合理交易條件的五種情形作出了規定,與《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》基本保持了一致,僅在搭售情形中刪除了“強制”的表述。但是,《暫行規定》對涉及搭售行為和附加不合理交易條件的“正當理由”作了大幅補充完善,包括符合正當的行業慣例和交易習慣、為滿足產品安全要求所必須、為實現特定技術所必須等。這些理由基于商業實踐,充分考慮經營者、行業、慣例等普遍做法,承認經營者搭售或者附加有關交易條件具有一定的合理性,突出體現了對濫用市場支配地位行為科學審慎的認定原則。
  四是關于差別待遇。《暫行規定》第十九條列舉了具有市場支配地位的經營者實施的四種具體的差別待遇行為,與《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》和《反價格壟斷規定》基本保持了一致。根據《反壟斷法》規定,構成差別待遇的一個重要前提是交易相對人“條件相同”。《暫行規定》對“條件相同”予以明確,即交易相對人之間在交易安全、成本、規模和能力、信用狀況以及所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。同樣,《暫行規定》也對關于差別待遇的“正當理由”做了大幅補充完善:一是根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例,實行不同交易條件。這主要是考慮定制化交易的情況,經營者根據交易相對人需求提供不同的商品和交易條件。二是針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動,新用戶、首次交易、合理期限需要同時滿足。

五、銜接與發展

  反壟斷局是市場監管總局執法部門之一,反壟斷執法是市場監管執法體系的重要組成部分,《暫行規定》作為部門規章,需要注重與其他部門規章的銜接和協調,并在未來的執法實踐中不斷發展完善。
  (一)關于程序
  一是與《禁止壟斷協議暫行規定》的相關程序規定基本保持一致。《暫行規定》對違法行為的發現途徑、書面舉報的要求、公示等作出了統一規定。在違法行為發現方面,反壟斷執法機構依據職權,或者通過舉報、上級機關交辦、其他機關移送、下級機關報告、經營者主動報告等途徑,發現涉嫌壟斷行為。在書面舉報要求方面,一般包括舉報人的基本情況、被舉報人的基本情況、涉嫌違法的相關事實和證據以及是否就同一事實已向其他行政機關舉報或者向人民法院提起訴訟等內容。在信息公示方面,反壟斷執法機構作出行政處理決定后,依法向社會公布,其中行政處罰信息應當依法通過國家企業信用信息公示系統向社會公示。
  二是與市場監管總局其他程序性規章保持銜接。反壟斷案件的調查按照行政程序進行,應適用統一的行政程序法和行政處罰法的規則。《暫行規定》是依據《反壟斷法》制定的部門規章,對壟斷協議行為的調查、處罰程序未作規定的,應符合一般法的規定要求,還應依照《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》執行,有關時限、立案、案件管轄的規定除外;反壟斷執法機構組織行政處罰聽證的,依照《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》執行。
  (二)關于承諾制度
  承諾制度是指,反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為開展調查時,經營者承諾糾正自身行為,主動采取措施消除行為后果,并且反壟斷執法機構認為經營者的承諾能夠消除行為可能給市場競爭帶來的損害,反壟斷執法機構可以決定接受經營者的承諾,中止案件調查。由于多數濫用市場支配地位案件案情復雜、影響巨大、技術要求高、調查難度大,承諾制度得以在濫用市場支配地位案件中得到更加廣泛的應用。承諾制度也是世界各國反壟斷法普遍采用的一種制度,該制度有利于節約執法資源,提高執法效率,及時消除涉嫌壟斷行為產生的不利后果,實現保護市場公平競爭的目的。
  我國濫用市場支配地位執法實踐中有多起適用承諾制度的案件,包括發展改革委對交互數字涉嫌濫用市場支配地位中止調查、內蒙古自治區工商局對中國移動涉嫌濫用市場支配地位中止調查等。承諾制度在執法中發揮了積極作用,同時暴露出程序不夠規范、對承諾履行的監督不力、以中止代處罰等問題。為了規范承諾制度的適用,統一執法標準,增強制度的可操作性,《暫行規定》第二十九條至三十三條對濫用市場支配地位案件中承諾制度的適用范圍、承諾制度的申請和決定程序、承諾的監督、終止調查和恢復調查的情形等作出了明確規定。把承諾制度與《暫行規定》進行比較,在濫用市場支配地位領域并不存在不適用承諾制度的“紅線行為”,這與國際經驗和做法保持了一致,也充分體現了我們10余年來的執法成果。
  (三)關于法律責任
  在法律責任方面,《暫行規定》嚴格遵循《反壟斷法》的規定,體現了科學審慎的立法態度和監管原則,并沒有作出任何突破性規定。《暫行規定》第三十七條明確了反壟斷執法機構確定具體罰款數額時,應當考慮違法行為的性質、情節、程度、持續時間等因素。更重要的是,對特殊情況下的法律責任作了補充性規定。中國多年的反壟斷執法經驗表明,經營者進行的濫用市場支配地位行為有時是因行政性壟斷引起,對于在這種情況下經營者如何承擔法律責任,《暫行規定》進行了明確:一是一般情況下經營者承擔同樣的法律責任,執法機構應責令其停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。二是特殊情況下,可以從輕或者減輕處罰,前提是經營者能夠證明其進行的濫用市場支配地位行為是被動遵守行政命令導致的。關于特殊情況下法律責任的補充規定,充分體現了寬嚴相濟的監管思路和實事求是的執法態度,也體現了行政法上處罰公正的基本原則。

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