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西安查處某直銷公司陜西分公司及其經銷商虛假宣傳案

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發布時間:2019-09-24 09:22 來源:
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案情簡介

案例一:×××(中國)有限公司陜西分公司虛假宣傳案
  辦案機關:陜西省西安市市場監管局雁塔分局
  處罰結果:沒收違法銷售收入4707283元,罰款120萬元
  處罰時間:2019年5月24日
  2019年1月18日和20日,陜西省西安市市場監管局雁塔分局執法人員根據接到案件線索,對×××(中國)有限公司陜西分公司涉嫌虛假宣傳等違規經營行為進行現場調查。
  經查,當事人主要有三個方面的違法行為:
  一是當事人于2018年5月開始在其公司運營部東側墻體上展示9塊宣傳牌,其中第五塊宣傳牌存在“與劍橋大學、香港科技大學、中科院上海藥物研究所等權威科研機構強強聯合,為消費者提供高品質的中草藥健康產品”“在復合多糖技術領域處于國際領先地位”等宣傳內容與事實不符的現象。當事人的行為屬于《反不正當競爭法》第八條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為。
  二是執法人員對×××(中國)有限公司陜西分公司直銷培訓資料及相關內容進行檢查,發現當事人未保存相關直銷培訓資料,無法提供2017年至2018年每期直銷培訓講授內容錄音資料。當事人的行為違反了《直銷員業務培訓管理辦法》第十一條的規定。
  三是以直銷方式銷售非直銷產品。經核查,2017年1月至2018年12月,當事人銷售的產品共有211種,其中直銷產品125種,非直銷產品86種。當事人的714名直銷員在2017年至2018年兩年內存在銷售非直銷產品的活動。銷售非直銷產品的數量為25170件,共計銷售額為4707283元。當事人的行為違反了《直銷管理條例》第二條第二款的規定,構成利用直銷方式銷售非直銷產品的行為。
  西安市市場監管局雁塔分局認為,鑒于當事人是一家經營時間較長的直銷企業,應當具備相應的法律知識和社會責任,當事人上述違法行為不具有從輕處罰的情節。
  綜上,西安市市場監管局雁塔分局根據《反不正當競爭法》第二十條第一款的規定,對當事人虛假宣傳行為責令改正,并處罰款100萬元;對當事人違反《直銷員業務培訓管理辦法》第十一條的行為,該局根據《直銷管理條例》第四十第一款的規定,責令當事人改正上述違規行為,并處罰款10萬元;對當事人超出直銷產品范圍從事直銷經營活動的行為,該局根據《直銷管理條例》第四十二條的規定,責令當事人改正上述違規行為,沒收違法銷售收入4707283元,并處罰款10萬元。

案例二:陜西省藍田縣×××保健按摩店虛假宣傳案
  辦案機關:陜西省藍田縣市場監管局
  處罰結果:罰款30萬元
  處罰時間:2019年5月24日
  2019年1月17日晚,陜西省藍田縣市場監管局接到西安市市場監管局關于樊某涉嫌虛假宣傳等違規行為的案件線索轉辦單:消費者田某投訴×××(中國)有限公司陜西分公司經銷商藍田縣×××保健按摩店的經營者樊某在銷售直銷產品時虛假宣傳、欺騙消費者,導致其女兒身體健康受到損害。藍田縣市場監管局對此開展立案調查。
  經查,2014年12月19日,藍田縣×××保健按摩店與×××(中國)有限公司陜西分公司簽訂合作協議,成為該公司的經銷商,藍田縣×××保健按摩店經營者樊某并非×××(中國)有限公司的直銷員。×××(中國)有限公司陜西分公司后臺提供的數據表明,樊某的銷售記錄一共136667元,自2017年7月起,共銷售給田某價值75670元的產品,其中包括兒童口服液、口服液、餐粉、鈣片等保健食品,上述保健食品都在產品外包裝上對保健功能、適宜人群、不適宜人群信息進行了詳細標注;益生菌固體飲料、清露、津露3種食品,無標注保健功能、適宜人群、不適宜人群。
  樊某為了增加其銷售業績,多拿公司的提成獎勵,在向田某銷售產品時未按照產品說明上的功能進行宣傳,而是從網上下載、自編信息及轉載朋友圈信息等方式,在自己的微信朋友圈發布“絞股藍的發明者覃波教授現身說法,服用×××(中國)有限公司產品后從輪椅上站了起來”等虛假宣傳信息。同時,樊某通過微信聊天向田某發布了“我明確告訴你,這種情況唯有增強體質,×××(中國)有限公司產品是首選,而且是唯一”“便秘、腹瀉可用×××(中國)有限公司口服液進行治療”“要知道每發燒一次,人體的免疫功能就激活一次,娃發燒你不用擔心,產品好好吃,產品可以多喝點”“你帶娃去北京給領導人看病的301醫院去看看,那里有個亞健康健康門診,全是用的×××(中國)有限公司產品”等關于產品的功能、醫療效果、用戶評價等虛假信息的宣傳內容。后經媒體報道,造成了一定的負面社會影響。
  藍田縣市場監管局認為,當事人樊某的行為,違反了《反不正當競爭法》第八條之規定,屬虛假宣傳行為。該局依據《反不正當競爭法》第二十條第一款的規定,對其作出行政處罰。

案例三:西安市浐灞生態區××健康產品商行虛假宣傳案
  辦案機關:陜西省西安市市場監管局浐灞分局
  處罰結果:罰款20萬元
  處罰時間:2019年5月28日
  2019年1月18日,陜西省西安市市場監管局浐灞分局執法人員按照西安市市場監管局的統一安排部署對西安市浐灞生態區××健康產品商行進行檢查,發現該商行內宣傳展板資料文字內容涉嫌違反了《反不正當競爭法》的規定,2019年1月22日經西安市市場監管局浐灞分局負責人批準后立案調查。
  經查,當事人于2018年3月1日開業經營保健產品,商行內宣傳展板資料用語為:“國際級質量保證,增健口服液榮獲國際質量金獎”,含有“養生固本、健康人生”等字樣,上述宣傳資料為當事人自行添加行為,且無法提供證據證明支持。從2018年3月1日開業至2019年1月18日被查處時,當事人的總銷售經營額27萬元。
  西安市市場監管局浐灞分局認為,當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成發布對商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳行為。當事人自行制作涉及違法內容并在店面進行宣傳,沒有盡到將產品相關信息表述真實、有效的合理義務。同時,當事人在案件調查前期說相關文字內容是分公司給的模板,其只是負責掛上去,隱瞞了事實真相。該分局依據《行政處罰法》第四條第二款、第二十七條的規定,認為當事人不具備減輕處罰的情節。依據《反不正當競爭法》第二十條第一款之規定,該局對當事人作出行政處罰。

案例四:西安市曲江新區××日用品商店發布虛假廣告案
  辦案機關:陜西省西安市市場監管局曲江分局
  處罰結果:罰款20萬元
  處罰時間:2019年5月27日
  2019年1月22日,陜西省西安市市場監管局曲江分局接到陜西省市場監管局12315投訴舉報中心轉交的消費者投訴稱,蘆某經營的西安曲江新區××日用品商店售賣的一款保健品宣稱可治療子宮肌瘤,現在消費者飲用后稱病情加重。該分局組織執法人員對西安曲江新區××日用品商店進行現場檢查,執法人員發現店內懸掛保健品廣告宣傳畫有“千年古方”字樣且未在明顯位置顯著標明“本品不能代替藥物”字樣,蘆某的上述行為涉嫌發布虛假廣告,該分局對其立案調查。
  經查,2017年秋天,一名消費者介紹到××日用品商店先后多次購買蘆某的產品。2017年11月,這名消費者突然感到下腹陣痛,經無錫市第四人民醫院的B超檢查,子宮肌瘤變大。蘆某通過微信鼓勵這名消費者大量服用兩款×××(中國)有限公司的產品。蘆某和這名消費者的微信截圖有“靈芝皇和增健這兩款是防癌抗癌產品,能殺死癌細胞”等內容違反了《廣告法》第十八條的規定,涉嫌發布違法廣告。
  2018年8月,當事人在西安市北稍門路西廣告標牌市場制作了10張宣傳畫,內容一部分是由制作方提供的電腦模板,一部分由蘆某從其他地方翻拍。蘆某將制作好的宣傳畫懸掛在店內。其中一張×××(中國)有限公司的膠囊產品(保健食品)廣告宣傳畫有“千年古方”字樣且未在明顯位置顯著標明“本品不能代替藥物”字樣,也未經過廣告審查機關審查。對于“千年古方”,蘆某無法提供相關證明材料。而另一張“顏動固體飲料、智醒固體飲料、暢咽固體飲料”產品廣告宣傳畫標有“調養根本、免疫增健”字樣。經查證,這三款產品為普通食品,無“調養根本、免疫增健”功能。因當事人無法提供廣告宣傳畫的制作費用票據,無法說明具體制作單位,僅憑筆錄說制作費用為100元,證據不充分,廣告費用無法認定。
  2019年1月22日,西安市市場監管局曲江分局執法人員對當事人的上述行為進行調查后,當事人立即將違法廣告拆除,并承認了上述違法事實。
  西安市市場監管局曲江分局認為,蘆某制作保健食品廣告宣傳畫虛構“千年古方”字樣的行為,違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,屬虛假或引人誤解的商業宣傳的違法行為;其未在保健食品廣告中顯著標明“本品不能代替藥物”的行為,違反了《廣告法》第十八條第二款的規定,屬保健食品廣告必須標明而未標明的違法行為;該保健食品廣告未經廣告審查機關審查的行為,違反了《廣告法》第四十六條的規定,屬未經審查發布保健食品廣告的違法行為;當事人在三款普通食品廣告宣傳畫上標注的“調養根本、免疫增健”字樣的行為,違反了《食品廣告發布暫行規定》第十三條的規定,屬用普通食品宣傳具有保健功能的違法行為,該行為同時違反了《廣告法》第二十八條第二款的規定,屬發布虛假廣告的違法行為。
  根據《反不正當競爭法》第二十條第一款和《廣告法》第五十八條第一款和第(十四)項之規定,以及根據《食品廣告發布暫行規定》第十五條和《廣告法》第五十五條第一款之規定,西安市市場監管局曲江分局依法對當事人發布虛假或引人誤解的商業宣傳的違法行為、保健食品廣告必須標明而未標明的違法行為、未經審查發布保健食品廣告的違法行為、用普通食品宣傳具有保健功能的違法行為及發布虛假廣告的違法行為,責令當事人立即停止發布違法廣告,在相應范圍內消除影響,并對當事人處以罰款。

案評——

準確認定直銷企業經銷商違法違規行為

  對直銷行為進行有效務實的監管,提高新型市場監管能力,對監管部門來說是一個重要課題。實踐中,直銷企業的經銷商因急于開展營銷活動進行虛假宣傳,甚至非法開展直銷活動,造成較為惡劣的社會影響。而對于經銷商的身份認定,從而準確認定其違法違規行為,是市場監管部門開展打擊傳銷規范直銷工作的難題。
  在西安查處某直銷公司陜西分公司及其經銷商虛假宣傳案中,辦案機關通過扎實的調查取證工作,對×××(中國)有限公司陜西分公司的違法行為進行詳細梳理,明確認定其有虛假宣傳、未保存相關直銷培訓資料、以直銷方式銷售非直銷產品三種違法行為,并準確適用相關法律法規對其作出行政處罰。同時,辦案機關還說明了當事人的違法行為不具有從輕處罰情節的理由。除了認定×××(中國)有限公司陜西分公司的違法行為,辦案機關還對該公司的經銷商進行摸排,對其經銷商的虛假宣傳行為適用《反不正當競爭法》《廣告法》等法律法規予以查處,有效清理了行業亂象。
  查辦直銷違法案件應準確把握重點
  通過對本案梳理發現,虛假宣傳是當事人及其經銷商的主要違法行為,主要存在以下幾類:一是對主體資格夸大宣傳,如號稱與劍橋大學、香港科技大學、中科院上海藥物研究所等權威科研機構合作;二是虛構產品獲得榮譽,如“增健口服液榮獲國際質量金獎”;三是對保健食品的療效夸大宣傳,如“娃發燒你不用擔心,產品好好吃,產品可以多喝點”;四是對普通食品的虛假宣傳具有藥用療效,如在三款普通食品廣告宣傳畫上標注的“調養根本、免疫增健”字樣。涉及直銷違規行為主要有未按要求保存直銷培訓資料、用直銷方式銷售非直銷產品。在實踐中,未取得直銷資質擅自開展直銷經營活動也是一些直銷企業“經銷商”較為普遍的違法行為。這就需要執法人員在查處此類違法案件時,準確認定違法行為主體,明晰違法行為性質。
  在直銷違法案件查辦中,執法人員普遍反映涉案違法主體認定難、違法行為的證據固定難等問題,筆者結合本案及執法實踐,通過分析直銷行業常見違法行為,總結查辦直銷違法行為應專注的執法重點,給各地市場監管部門查辦此類違法行為提供辦案思路。
  通過查辦本案及類似違法案件,執法人員通常需要搞清楚兩個問題:一是直銷企業熱衷發展“經銷商”的原因何在,直銷企業經銷商的經營行為是傳統經營行為,還是具有直銷特征的經營行為,執法人員應如何認定?二是少數直銷企業通過經銷商來發展會員,鼓勵會員以無店鋪方式向他人直接推薦直銷產品,并以其推薦業績來計算發放報酬的行為,執法人員如何認定?
  直銷企業經銷商的經營行為是傳統經營行為,還是具有直銷特征的經營行為
  從當事人主體看,傳統經銷商和直銷企業經銷商都具有完全獨立的經營主體資格,直銷企業經銷商需要與直銷企業簽有經銷合同。從收入來源看,傳統經銷商的收入來源商品買賣的差價收入,或者是按照銷售業績獲取提成返還;而直銷企業經銷商的收入來源主要依靠向他人推薦直銷產品,直銷公司按照其推薦業績計算發放報酬,同時還會給予一定店鋪補貼。從退換貨看,傳統經銷商遵循國家法定退換貨規定,而直銷企業經銷商遵循直銷企業統一退換貨制度。
  通過對傳統經銷商和直銷企業經銷商進行梳理比較,從表面上看,兩者并沒有明顯的區別界線。如何界定經銷商的身份,是適用《直銷管理條例》來規范其行為的前提。由于《直銷管理條例》對直銷企業有無超出核準直銷區域、有無超出備案審查公布范圍的產品、服務網點的設立、直銷員隊伍的管理等,都有著明確規定。少數直銷企業受到商業利益的驅使和商業競爭的考慮,采取發展經銷商店鋪的方式來開展直銷活動,以規避《直銷管理條例》規定的上述種種限制。在執法實踐中,需要執法人員看清緣由,研其形而究其質。
  2005年,《直銷管理條例》頒布實施,為我國直銷行業的發展確定了明晰的規則,同時也為監管部門提供了規范、監管直銷企業的法律依據。《國家市場監督管理總局關于進一步加強直銷監督管理工作的意見》(國市監競爭〔2018〕8號)對直銷企業經銷商的行為予以規范,已明確不允許直銷企業經銷商從事直銷活動,直銷企業的經銷商擅自從事直銷市場的活動,應認定其未經批準擅自從事直銷活動;而如果其從事直銷市場的活動是按照直銷公司的規定或要求實施的,直銷企業在事實上已形成與經銷商之間的掛靠、合作,應認定直銷企業未經批準擅自從事直銷。
  通過上述分析,筆者認為,執法人員在查辦此類案件時需要注意以下辦案要點。
  對于直銷企業經銷商從事直銷活動的,或者非直銷企業或者外來團隊以合作為名掛靠直銷企業從事直銷活動的,在執法辦案時應重點調查四個方面的違法事實。一是行為人采取的推銷名義是什么,其為了謀取推銷機會,在產品推介、營銷方式、計酬獎勵制度、加入方式等內容的宣揚中,掩蓋自身真實主體資格身份而借直銷企業的名義進行。二是行為人采取的推銷方式是什么,其慣用各類會議(如研討會、激勵會、表彰會、產品推薦會、業務溝通會、美容或者營養講座等),來變相組織本應由直銷企業及其分支機構組織召開的直銷會議。三是行為人采取的推銷手段是什么,其招募和培訓大量沒有經營執照的
  自然人,冠以“準經銷商、優惠顧客、會員”的名稱,并通過此類自然人群體在固定場所之外推銷商品。四是行為人有無商品定價權、獲利模式是什么,行為人按照直銷企業制定的直銷產品統一價格體系進行推銷。行為人利潤不是來源于傳統模式下賺取產品進銷價格之間的差價,而是根據直銷企業制定的計酬辦法及獎勵制度進行管理、計酬。
  為證明行為人與直銷企業之間的違法關聯性,執法人員在收集證據上應重點關注兩個方面:一是行為人與直銷企業的推銷合同、財務資料、購銷發票,資金進出流水、網絡平臺電子賬戶等內部材料,查證行為人是否在從事與身份不符的經營活動;二是行為人與直銷企業之間關于計酬和獎勵的資金往來明細,查證雙方直銷行為和給付報酬的事實存在。同時,由于直銷企業通常會通過自身搭建的網絡平臺來實現注冊、通告、訂發貨、計酬、獎勵等功能,提供電子積分結算并交由第三方支付平臺來實現最終資金兌付,辦案人員在證據調取環節中應加以充分重視,力求證據的完整性和關聯性。
  此外,辦案人員應重視直銷企業提出的反證,如直銷企業對行為人進行了必要的管理培訓,直銷企業對行為人的經營行為進行了指引和約束,直銷企業有證據證明行為人的經營行為與直銷企業無關的,不應當認定為直銷企業的行為。
  如何認定經銷商發展會員等非法開展直銷行為是直銷企業授意或指使的
  此類行為的主體一般涉及兩類,一類是《直銷管理條例》規定的直銷員,另一類是未取得直銷員證,通過自身購買直銷企業產品,而獲得直銷企業會員資格的自然人。這類人群以無店鋪方式向他人推薦直銷企業產品,直銷企業以其推薦業績來計算發放報酬。這類人群無店鋪,多以直接方式向他人推薦產品,推薦他人下單入會。
  從身份特征看,關于直銷員,《直銷管理條例》第十四條明確,直銷企業不得以交納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。《直銷管理條例》第十五條、第十六條對直銷企業招募直銷員有相應的禁止性規定;《直銷管理條例》第二十二條對直銷員在推銷產品時明確了應當遵守的規范程序以及注意事項。而對于未取得直銷員證的直銷企業會員等自然人,這類群體推薦直銷產品的行為方式和特征,具有直銷的特征。此類人群是各個直銷企業整個直銷系統隊伍的主要組成部分,并承載了直銷企業大部分的銷售額。
  從取得資格、推銷活動的相關規定看,直銷員是限制身份,必須通過直銷員考試,取得直銷員證,與直銷企業簽訂推銷合同,推銷時遵守法定要求;而對未取得直銷員證的直銷企業會員等自然人無門檻要求。
  從計算報酬看,直銷企業按照直銷員直接銷售的業績計算,報酬總額不得超過直銷銷售業績的30%;而對未取得直銷員證的直銷企業會員等自然人無此項限制。
  結合本案,通過以上梳理對比,《直銷管理條例》明確了未取得直銷員證不得從事直銷活動。少數直銷企業在商務部備案的直銷員人數極少,大量依賴無直銷員證的自然人進入直銷市場。少數直銷企業為了逃避監管,規避《直銷管理條例》相關規定,給執法人員準確認定其主體性質帶來困難。同時,執法人員為證明這類群體是以直銷方式在推薦產品,也存在著調查取證上的工作難度。
  筆者認為,對于無店鋪的自然人及持有個體工商戶營業執照的直銷企業經銷商,在未取得直銷員資格的情況下擅自以直銷方式從事直銷活動,都應當按照《直銷管理條例》第四十五條來認定處罰。

□案評人 朱偉(江蘇省常熟市市場監管局)

(責任編輯:)

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