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直銷企業及其分公司、經銷商典型案例和違法行為分析(上)

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發布時間:2019-11-12 10:12 來源:
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辦案人員談體會——

抽絲剝繭尋找關鍵證據 查微釋疑明確案件性質

湖南長沙查處××××科技有限公司虛假宣傳案
  辦案機關:湖南省長沙市開福區市
  場監管局處罰結果:罰款200萬元
  處罰時間:2019年6月
  2019年3月7日,湖南省長沙市開福區市場監管局接市場監管總局交辦案件,稱××××科技有限公司在長沙市××××酒店召開“××肽業績表彰星耀盛典”會議,當事人的會議宣傳內容涉嫌虛假宣傳,其行為涉嫌違反《反不正當競爭法》第八條的規定。2019年3月11日,長沙市開福區市場監管局對當事人立案調查。
  經查,當事人為直銷企業。2018年7月3日,當事人一名工作人員以廣州××企業管理咨詢有限公司名義與長沙市××××酒店簽訂會議合同,租賃長沙市××××酒店會場于7月7日召開會議,之后當事人延續該合同以酒店團單的形式再次召開了3場會議,時間分別為2018年8月10日、9月12日、9月16日。會場租賃及住宿、餐飲費用均由當事人的財務人員通過私人賬戶匯至長沙市××××酒店。4次會議安保工作均由當事人的湖南省分公司與湖南××保安服務有限公司簽訂安保合同后協作完成。
  另查明,2018年8月10日,當事人在長沙市××××酒店召開的會議主題為“××肽(2018年7月)度業績表彰星耀盛典”,會議內容為“產品介紹”,參會人數3000人。會議中,陳某在臺上宣傳內容涉及國家領導人服用“××肽”產品等。
  長沙市開福區市場監管局認為,當事人在產品說明會上捏造事實,利用國家機關、國家領導人的影響力宣傳產品,違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成對其商品作虛假商業宣傳的違法行為。
  鑒于當事人違法行為性質惡劣,嚴重損害了黨和國家領導人形象,而會議現場參與人數眾多,影響范圍廣,案發后無任何補救措施,且違法行為發生在食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治工作期間,當事人近兩年來曾因發布虛假廣告、違法披露直銷信息、使用國家領導人的名義或者形象發布廣告被原上海市工商局(現上海市市場監管局)處罰3次,屬于《反不正當競爭法》第二十條規定的“情節嚴重”的情形,長沙市開福區市場監管局據此對當事人予以頂格處罰。
  依據《反不正當競爭法》第二十條之規定,長沙市開福區市場監管局決定責令當事人停止虛假宣傳行為,并處罰款。
  ××××科技有限公司虛假宣傳案是由市場監管總局相關部門機構直接交辦的案件線索,湖南省長沙市開福區市場監管局組織精干力量,克服重重困難,多方收集案件線索,通過外圍調查、迂回取證收集關鍵證據并進行分析,確保所有證據獲取程序合法有效,從而確定案件性質及適用法律,最終適用《反不正當競爭法》第二十條的規定對當事人頂格處罰。

立案調查一波三折
  2019年3月7日,市場監管總局相關機構向湖南省市場監管局交辦線索,稱××××科技有限公司于2018年8月10日在長沙市召開“××肽業績表彰星耀盛典”會議,會議過程中,當事人實際控制人陳某上臺講話,內容涉及國家領導人服用其產品“××肽”,并提供了一段講話的視頻。為了徹查此案,湖南省市場監管局當即組織辦案力量成立專案組,長沙市開福區市場監管局辦案人員成為此案辦案主力。
  專案組成立后,辦案人員認真分析市場監管總局相關機構移交的視頻證據,與2018年直銷企業會議備案臺賬進行核對,發現舉行此次會議的當事人未到長沙市開福區市場監管局進行備案。于是,辦案人員通過百度搜索長沙、會議等關鍵詞,根據搜索結果確定了會議召開的地址為長沙市××××酒店。
  此時會議召開時間已經過去了大半年,且會議未在長沙市開福區市場監管局進行備案記錄,許多關鍵性證據可能會因時間久遠而滅失。在確定了會議的具體地址后,專案組當即決定前往酒店進行外圍取證。
  到達酒店后,專案組直接聯系了酒店專門負責會議接待場地租賃的市場部經理,在進行初步詢問后確定了會議召開的場所為酒店金色大廳宴會廳,辦案人員對該大廳進行現場核查后發現與視頻中拍攝的場所基本一致,于是查閱復制了酒店2018年8月10日當日的會場營銷臺賬資料和相關合同,同時對8月10日負責金色大廳宴會廳的酒店當值工作人員開展詢問調查。
  經過對酒店當值工作人員詢問,辦案人員基本確定了2018年8月10日長沙市××××酒店金色大廳宴會廳確實召開了“××肽業績表彰星耀盛典”會議,并且酒店當值工作人員也對視頻中的場地以及陳某的講話內容進行了確認。然而,通過查閱會場營銷臺賬資料和相關合同,卻將會議主辦方的線索指向了廣州××企業管理咨詢有限公司。
  根據這一線索,專案組決定對廣州××企業管理咨詢有限公司進行調查,但卻碰了壁。經調查,廣州××企業管理咨詢有限公司為兩名自然人股東投資成立,這兩名自然人股東又同時擔任數家公司的股東和高管,雖然其中包含了當事人各地區的一些分公司和關聯公司,但要想直接證明廣州××企業管理咨詢有限公司與當事人存在關聯,證據的效力太弱。
  面對調查陷入僵局,專案組決定換一個思路繼續圍繞長沙市××××酒店進行調查。辦案人員進一步詢問酒店工作人員,得知當天會議負責安保工作的公司為湖南××保安服務有限公司。辦案人員對該安保公司進行調查取證時,發現轉賬記錄、發票、合同的對象為當事人的湖南分公司,而酒店提供消費方的發票抬頭是當事人。據此,專案組認為違法主體基本確定,立案時機已經成熟。2019年3月11日,長沙市開福區市場監管局正式對當事人涉嫌虛假宣傳案進行立案調查。
  立案之后,專案組決定先從當事人的湖南分公司作為突破口進行調查。一是考慮現今掌握的證據并不能直接證明當事人實施虛假宣傳的違法行為,所取得的證據還都是旁證,當事人如果矢口否認,案件調查會再次陷入僵局。二是考慮當事人為直銷企業,直銷企業在當地舉辦直銷會議必須在會議舉辦地的監管部門進行備案,這是一項日常工作。當事人于2018年8月10日舉行培訓會議并未到長沙市開福區市場監管局進行備案,以此為理由約談當事人在湖南的分公司,合情合理且不會打草驚蛇,不易引起當事人的警覺。
  在聯系當事人的湖南分公司負責人后,該分公司負責人到長沙市開福區市場監管局接受了詢問調查。辦案人員主要圍繞會議為何沒有備案進行詢問,對會議視頻進行了旁敲側擊。最終該公司負責人對會議視頻的內容進行了確認,并如實講述了會議舉辦的具體情況和具體分工:會議場所是由廣州××企業管理咨詢有限公司進行聯系的,而當事人的湖南分公司主要負責與安保公司對接,負責會場秩序維護工作,會議主辦方為當事人。

案件定性存爭議
  通過外圍調查、迂回取證,專案組獲得11項關鍵證據,可以證明當事人存在違法行為,但是辦案人員對本案的定性及法律適用存在爭議。
  觀點一:當事人涉嫌違反《廣告法》第九條第(二)項的規定,構成在廣告中使用國家領導名義的違法行為。
  觀點二:當事人涉嫌違反《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成對商品的銷售狀況、用戶評價做虛假宣傳的違法行為。
  經過討論,專案組得出一致意見,認為當事人采取召開會議方式,在會議上由公司形象代言人陳某口述國家領導人服用其產品“××肽”,雖然宣傳內容涉及國家領導人,但其行為方式并非廣告行為,且當事人無法對其宣傳內容提供證據證實其真實性。對于“國家領導人服用其產品”的口述,可以視為對其商品銷售狀況以及用戶評價的宣傳,因此當事人的行為涉嫌違反《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成對商品的銷售狀況、用戶評價做虛假宣傳的違法行為。
  對案件違法性質進行認定后,專案組認為當事人利用國家領導人的名義進行虛假宣傳,其行為性質惡劣,嚴重損害了黨和國家領導人形象。會議現場參與人數眾多,影響范圍廣,且案發后無任何補救措施,其情節不符合依據《行政處罰法》第二十七條應當予以從輕或者減輕處罰的標準。同時,當事人于2019年2月21日因違反《廣告法》第九條第(二)項的規定,被原上海市工商局檢查總隊罰款100萬元。當事人在兩年內的兩次違法行為雖然違反的法律法規不同,但均涉及使用國家機關和國家領導人的名義,手段不同但本質相同。
  特別需要指出的是,當事人違法行為發生在食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治工作期間。專案組認為,當事人的違法情節符合《湖南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權實施辦法》第十六條第(十)、(十一)項所規定的兩種情節,可以在法定處罰種類中選擇較重的處罰種類,在法定處罰輻度內選擇高限幅度處罰直至最高限予以處罰。因此,對當事人的違法行為應當依據《反不正當競爭法》第二十條的規定予以頂格處罰。

聽證過程斗智斗勇
  調查終結后,辦案人員于2019年4月16日向當事人送達聽證告知書,依據《反不正當競爭法》第二十條的規定擬對當事人處以罰款200萬元。這對當事人來說無疑是當頭棒喝,第二天就向長沙市開福區市場監管局提出聽證申請。
  接到聽證申請后,專案組召開緊急會議,對證據進行了再次復核,確保所有的證據獲取來源程序合法有效,同時對當事人可能提出的申辯意見進行分析,并事先模擬了聽證辯論環節,具體總結了三點。
  一是認定主體問題。在收集的證據中,湖南××××投資有限公司向當事人出具了發票,與當事人提交的發票一致;湖南××××投資有限公司出具的會議合同由譚某簽訂,而當事人受托人在詢問筆錄中已確認譚某為當事人會務組工作人員;湖南××××投資有限公司提供的轉賬記錄與當事人提交的轉賬記錄顯示付款人為自然人,特別是2018年8月9日付款人為楊某,當事人提交的票據與湖南××××投資有限公司提供的票據一致,當事人受托人在詢問筆錄中已確認付款人(包括8月9日付款人楊某)均為當事人財務人員;對酒店工作人員的詢問筆錄、當事人提交的會議流程表、現場視頻及文字記錄顯示8月10日在長沙市××××酒店宴會廳召開的“××肽(2018年7月)度業績表彰星耀盛典”,證明此次會議與當事人存在關系,重點就是當事人產品×××肽的介紹;廣州××企業管理有限公司除了在簽訂會場租賃合同時存有痕跡,在整場會議過程中,從付款人至發票出具對象,以及會議內容來看,均未體現廣州××企業管理有限公司介入;根據市場監管部門的注冊信息來看,廣州××企業管理有限公司與當事人存在一定的聯系,因此廣州××企業管理有限公司簽訂合同并不影響長沙市開福區市場監管局對本案違法主體的認定;在對當事人的詢問筆錄中,當事人受托人明確陳某為當事人實際控制人,因此,他在2018年8月10日的會議現場講話應認定為代表當事人的行為,且長沙市××××酒店的工作人員也能證明當事人將陳某作為貴賓,當事人提交的會議流程也有董事長講話的環節,由此可證陳某上臺講話是當事人的行為。同時,當事人微信公眾號“××v生活”“企業信息——主席寄語”欄目,使用的即為陳某照片,陳某為當事人實際控制人情況屬實。無論陳某與當事人是何關系,無論是否得到當事人的允許,在當事人所組織的會議現場發表講話,根據現場情況看,當事人并未阻止,當事人也應承擔全部責任。長沙市開福區市場監管局調查取得的證據能夠關聯證明當事人為違法主體。
  二是違法事實不清問題。當事人8月10日在長沙市××××酒店召開會議屬實,酒店提交的內部流程資料、記賬憑證、發票復印件、情況說明等可以證明,酒店工作人員詢問筆錄、當事人受托人詢問筆錄、當事人員工轉賬記錄和發票、安保合同、當事人會議流程表、視頻資料等證據均能相互佐證;陳某視頻文件屬實,長沙市××××酒店工作人員已確認陳某上臺講話,對當事人受托人詢問筆錄、視頻資料等證據已由當事人受托人確認;陳某所稱國家機關工作人員及國家領導人服用當事人產品,且效果很好,以上內容當事人并未提供證據證明,且當事人受托人也已承認為虛假描述。綜上所述,涉嫌違法主體明確,事實清楚。
  三是適用法律是否正確問題。長沙市開福區市場監管局分析認定,陳某在臺上所稱國家機關工作人員及國家領導人服用當事人產品且效果很好等內容,屬于《反不正當競爭法》第八條所指的對商品的銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽的商業宣傳。
  通過模擬聽證辯論,專案組成員心中有了底氣,對于當事人提起的聽證程序做好了充分的準備。然而沒想到的是,5月10日當事人向長沙市開福區市場監管局提交了《不公開聽證申請書》。
  根據《行政處罰法》第四十二條的規定,當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。然而這條規定并未明確聽證程序是否應當予以公開。而《湖南省行政處罰聽證程序規定》第四條規定“行政處罰聽證遵循公開的原則。除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,聽證公開舉行”,長沙市開福區市場監管局于5月14日以此駁回當事人的不公開聽證申請。
  5月17日,當事人以提交的證據材料中包含商業秘密為由再次提交《不公開聽證申請書》。商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條的規定,商業秘密符合法定條件的證據應當包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。當事人顯然無法提供能夠證明其提供的證據中包含商業秘密法定條件的證據,長沙市開福區市場監管局再次駁回當事人的不公開申請。當事人于5月20日撤回聽證申請。
  2019年6月,長沙市開福區市場監管局向當事人下達處罰決定書,責令當事人停止虛假宣傳行為,按處罰最高限額罰款200萬元。當事人于15日內繳納了罰款。

辦案啟示
  本案發現線索、查辦過程十分不易,辦案人員想辦法、動腦筋,多方收集證據并仔細謹慎印證,在保證當事人合法聽證權益的同時,對駁回當事人請求的理由認真說明,明晰案件定性法律適用問題,辦案的每一步措施都穩扎穩打,確保證據有效、程序合法、定性準確。
  當今經濟飛速發展,社會面貌日新月異,新業態、新經濟模式不斷涌現,給辦案人員查辦新型案件帶來挑戰。查辦疑難、新型案件,不僅考驗辦案人員掌握辦案技巧、運用法律法規的業務能力,還要求辦案人員必須充分理解法律基本精神及立法本意。以本案為例,執法部門對當事人堅持頂格處罰并注銷了當事人的湖南分公司,理由在于當事人的行為性質太惡劣,拿黨和國家領導人及國家機關工作人員作虛假宣傳,不僅嚴重損害黨和國家領導人的形象,也對廣大消費者造成嚴重誤導、欺騙,一定要讓這類嚴重違法失信主體付出沉重代價,才能樹立執法權威,警示同類違法者,促進行業規范健康發展。

□湖南省長沙市開福區市場監管局
  鄧波 彭宇航



××××科技有限公司虛假宣傳案取得的證據

  1.當事人及其湖南分公司營業執照復印件各1頁,直銷許可證復印件1頁,證明當事人的經營資質。
  2.2019年3月7日對長沙市××××酒店進行檢查的《現場筆錄》1份2頁,證明當事人2018年在該酒店召開會議情況。
  3.湖南××××投資有限公司營業執照復印件1頁,會議合同及內部流程資料共計17頁(11張),記賬憑證資料14頁,情況說明1頁,發票3頁,證明當事人租賃長沙市××××酒店宴會廳召開會議的情況。
  4.湖南××××投資有限公司為當事人提供會議服務的工作人員高某、達某、楊某、石某、王某身份證復印件各1份、辦案人員對上述5人制作的詢問筆錄各1份,共計17頁,證明當事人虛假宣傳行為發生的時間、地點等。
  5.當事人提交的授權委托書、委托人及被委托人身份證復印件共計2頁,證明委托人的身份、委托事由、受托權限。
  6.長沙市開福區市場監管局于2019年3月18日、3月22日對當事人受托人詢問筆錄2份共5頁,證明當事人虛假宣傳的違法事實。
  7.當事人財務人員轉賬至湖南××××投資有限公司電子銀行回單4頁、發票1頁,證明違法主體。
  8.當事人湖南分公司與湖南××保安服務有限公司的轉賬記錄、發票、合同共計22頁,證明當事人召開會議的事實。
  9.當事人提交的會議流程表4頁,證明當事人進行虛假宣傳的時間、地點等。
  10.經當事人受托人確認的虛假宣傳現場視頻光盤1個、打印截圖3頁、文字記錄1頁,證明當事人虛假宣傳的事實。
  11.原上海市工商局檢查總隊行政處罰決定書(滬工商檢處字〔2019〕第320201810050號),證明當事人曾因使用國家機關工作人員的名義或者形象發布廣告被處罰。

上海查處××××科技有限公司發布違法廣告案

  辦案機關:原上海市工商局檢查總隊(現上海市市場監管局執法總隊)
  處罰結果:責令當事人停止發布違法廣告,并處罰款100萬元
  處罰時間:2019年2月21日
  當事人××××科技有限公司系美國××集團有限公司(以下簡稱××集團)中國子公司。自2018年4月8日起,當事人在微信公眾號“××v生活”中發布廣告視頻,該視頻多次出現××集團董事局主席與現任或原國家機關工作人員的合影。上述微信公眾號宣傳內容由當事人自行設計、制作并上傳發布,廣告費用無法計算。
  另查,當事人自2016年9月20日起,在其官網陸續上傳發布美國××集團董事局主席與現任或原國家機關工作人員的合影。上述網站內容由當事人自行設計、制作并上傳發布,廣告費用無法計算。
  原上海市工商局檢查總隊于2018年11月27日向當事人直接送達了《行政處罰聽證告知書》,將擬作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰內容告知當事人,規定期限內,當事人未提出陳述、申辯,未要求聽證。
  原上海市工商局檢查總隊認為,當事人在微信公眾號和官網中使用××集團董事局主席與現任或原國家機關工作人員的合影進行廣告宣傳,違反了《廣告法》第九條第(二)項的規定,構成使用國家機關工作人員的名義或者形象發布廣告的行為。鑒于當事人在微信公眾號和官網兩個渠道分別以視頻和照片兩種形式發布上述違法廣告,發布持續時間長,使用多名現任或原國家機關工作人員的名義或者形象,且在案件調查中未及時整改,原上海市工商局檢查總隊根據《廣告法》第五十七條第(一)項之規定,責令當事人停止發布違法廣告,并處罰款。

浙江淳安查處河北××××生物技術有限公司浙江分公司虛假宣傳案

  辦案機關:浙江省杭州市淳安縣市場監管局
  處罰結果:罰款150萬元
  處罰時間:2019年1月30日
  2018年12月6日,浙江省杭州市淳安縣市場監管局接到舉報,稱河北××××生物技術有限公司慧任團隊負責人金某在河北××××生物技術有限公司浙江分公司涉嫌組織開展傳銷活動。當天,淳安縣市場監管局對舉報情況進行了調查,并組織執法人員于2018年12月10日、14日和28日,依法對當事人進行現場檢查。經初步調查,慧任團隊負責人金某涉嫌組織、領導傳銷活動,已被另案處理。淳安縣市場監管局對當事人涉嫌開展虛假宣傳等違法活動立案調查。
  經查,當事人于2015年7月13日注冊成立,是河北××××生物技術有限公司的下屬分公司之一,主要負責直銷區域的擴區、直銷員的管理、直銷網點的管理、培訓會場會議的管理以及河北××××生物技術有限公司直銷產品的發放和銷售等工作。
  執法人員在當事人辦公大樓會場的電腦中提取了寫有“DDS原理、DDS的神奇功效、激活細胞、排酸糾酸、通經活絡、排風排濕”等產品介紹內容的PPT文件,在當事人辦公大樓樓道間和職工公寓過道墻壁上提取了產品宣傳廣告牌,在當事人辦公大樓一樓的市場管理中心客服部售貨機中提取了產品手冊和DDS美容養生按摩器說明書等材料。上述材料里宣稱河北××××生物技術有限公司的產品適合所有亞健康人群和酸性體質人群以及有心臟病、心絞痛、心肌梗塞、糖尿病、痛風、尿毒癥、肝病、消化不良、便秘等病癥人群。經查證,當事人為推銷其經營的河北××××生物技術有限公司產品,在上述材料中對產品功能、性能和醫療作用等作出虛假內容的表述,對消費者造成了欺騙、誤導。
  同時,執法人員對浙江電視臺《今日聚焦》欄目播出的位于當事人辦公大樓東側二樓培訓情況的視頻進行了拷貝。
  淳安縣市場監管局認為,當事人所銷售的商品即非藥品也非醫療器械,其行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,屬于對其經營的商品作虛假或引人誤解的商業宣傳行為。根據《反不正當競爭法》第二十條第一款之規定,淳安縣市場監管局責令當事人停止虛假宣傳,并對當事人處以罰款。

辦案人員談體會——

多方收集證據 緊盯培訓重點

  直銷企業的會議培訓人數眾多、影響面大。辦案人員在實際執法中發現,在直銷企業培訓環節較易發生虛假宣傳等違法行為。本案中,浙江省杭州市淳安縣市場監管局多方收集證據,緊盯直銷培訓重點環節,不放過任何辦案細節,最終成功查辦本案。
  淳安縣市場監管局認定,河北××××生物技術有限公司浙江分公司是直銷企業的省級分公司,為推銷河北××××生物技術有限公司經營的產品,利用現場演示、專家講解、視頻制作等方式,進行功效、性能和醫療作用的宣傳,欺騙、誤導消費者,屬于對其商品作虛假或者引人誤解商業宣傳的違法行為。由于當事人的違法行為經省級媒體曝光,造成不良社會影響,違法情節嚴重,杭州市淳安縣市場監管局對河北××××生物技術有限公司浙江分公司虛假宣傳行為予以從重處罰,對其罰款150萬元。

案件特點
  通過查辦本案,辦案人員總結了本案三個特點。一是案件影響面大。本案查辦正處于2019年初部分直銷行業違規經營的輿論爆發期,同時案件線索來源于省級主要媒體,并在浙江電視臺《今日聚焦》欄目進行播出,社會影響較大。淳安縣市場監管局本著“以事實為依據,以法律為準繩”的原則,組織專案組深入調查取證,主動加強與媒體的溝通和交流,克服案外影響因素;組織力量遠赴河北等地調查詢問,以鐵一般的證據、嚴格的程序辦結本案。
  二是虛假宣傳手段多樣。本案當事人為推銷其商品,通過會議活動宣傳、PPT宣傳、廣告牌宣傳、產品手冊等方式宣傳,涉及的宣傳手段多樣,宣傳覆蓋面廣。淳安縣市場監管局在調查過程中,不放過經營場所的每個角落,不遺漏涉案人員的每個細節,從蛛絲馬跡中尋找違法證據,先后發現多種虛假宣傳的載體,為后續的案件定性和裁量奠定扎實基礎。
  三是調查取證困難。由于浙江電視臺《今日聚焦》欄目對本案的曝光,導致涉案人員警覺性提高,提前將部分證據轉移。當事人還派遣法務人員對涉案人員進行規避法律問題的培訓,在詢問中歪曲事實,阻礙案件調查,對案件的調查取證造成了巨大阻力。淳安縣市場監管局在調查取證過程中,及時采用電子取證手段提取當事人涉案人員的手機信息,基本掌握當事人的反查動態,同時采取同時分組詢問的方式,進行逐一攻破。在本案調查過程中,淳安縣市場監管局還邀請縣公安局公安干警進行現場指導,最終取得關鍵證據的突破。

經驗做法
  辦案人員認為,成功辦結本案有三點經驗。
  一是暢通舉報渠道,快速有力處置。淳安縣市場監管局積極發揮12345市長公開電話受理中心、12315等投訴舉報平臺功能,廣泛征集線索。對無固定場所會銷行為實行備案制度,督促賓館、飯店等重點場所及時報備會銷情況,并持續實行24小時全天候“不打烊”值班機制,確保早發現、早處置,快速打擊違法苗頭。
  二是緊盯重點目標,落實屬地責任。根據產品抽檢和日常監管情況,淳安縣市場監管局結合受理的投訴舉報,確定重點檢查區域和對象。同時,淳安縣市場監管局按照“掛圖作戰”方法,將所有重點檢查對象逐一落實到位,嚴厲打擊侵害消費者權益的違法行為。
  三是強化部門聯動,注重宣傳防范。選取典型案件,用“以案說法”的形式開展宣傳,全面提高群眾對虛假宣傳、傳銷等伎倆的識別能力,增強群眾自我防范意識,共同維護健康、有序的市場經營環境。

辦案啟示
  在直銷培訓中,直銷企業采取團隊成員自行組織、自行講解、自行演示、相互分享等方式,將虛假宣傳等違法行為的法律責任推給下屬團隊或個人,從而收到“棄車保帥”的規避效果。本案中,淳安縣市場監管局從調查構思、現場取證等過程中,提前防范當事人可能出現的逃避責任手段,從場所、設備、管理、宣傳對象等方面入手,明確并追究直銷企業的法律責任,為類似案件查處積累了一定經驗。

□浙江省杭州市淳安縣市場監管局
  童獻政 高天



遼寧本溪查處郭某違規從事直銷活動案

  辦案機關:遼寧省本溪市市場監管局
  處罰結果:責令當事人改正違法行為,沒收當事人違法所得8.5萬元,并處罰款1.5萬元
  處罰時間:2019年4月30日
  2019年3月14日,遼寧省本溪市市場監管局執法人員在開展整治保健市場亂象“百日行動”中發現,××××日用品有限公司本溪運營中心在經營直銷產品時,涉嫌存在違法行為。
  經查,××××日用品有限公司本溪運營中心實際經營人郭某自2017年4月起,在未與××××日用品有限公司簽訂合同,也未辦理直銷員證的情況下,在本溪市進行產品推介和會員制度宣傳,以熟人、朋友作為最終消費者,通過講課、產品示范等方式推銷相關產品,并按照××××日用品有限公司直銷員計酬制度享受業績提成。
  另查明,郭某將××××日用品有限公司的直銷產品推銷給消費者,共獲違法收入8.5萬元,沒有交稅。
  本溪市市場監管局認為,郭某的行為違反了《直銷管理條例》規定,已構成未取得直銷員證從事直銷活動行為。根據《直銷管理條例》第四十五條之規定,本溪市市場監管局責令郭某改正違法行為,沒收其違法所得并處罰款。

辦案人員談體會——

關注三類行為 把握四個要點

  本案是一起典型的未取得直銷員證從事直銷活動的案例。執法部門依法查處違法直銷行為,對于規范直銷行業行為、保護消費者合法權益具有積極的社會意義。

三類直銷行為亟須嚴查和規范
  執法人員在直銷監管和執法過程中,發現當前直銷行為有以下發展態勢和特點,亟須嚴肅查處、規范引導。
  一是未取得直銷員證從事直銷活動。《直銷管理條例》第十八條規定,直銷企業應當對擬招募的直銷員進行業務培訓和考試,考試合格后由直銷企業頒發直銷員證。未取得直銷員證,任何人不得從事直銷活動。由于直銷員推銷商品主要依托人際關系網絡,消費者一般為親屬、朋友或朋友引薦的人。正是因為熟人關系,消費者購買直銷商品時,缺乏審查直銷員資格的意識,給違法者以可乘之機。有些人沒有直銷員證從事直銷活動,甚至偽造直銷員證冒充直銷員欺騙消費者,侵害消費者的合法權益。
  二是直銷員通過培訓、講課、體驗等方式夸大虛假宣傳、欺詐消費者。直銷企業按照規定需要對擬招募的直銷員進行基本知識培訓、職業精神和職業道德培訓,使其能夠在培訓過程中熟悉國家相關法規政策和直銷行業的基本特點,在思想上認識到直銷行業和直銷職業的特殊性,端正加入直銷行業的心態和動機。若培訓流于形式,很容易讓所謂的直銷員產生快速成功、一夜暴富的心態。同時,直銷員在宣傳時,通常只做口頭承諾,很少提供書面材料,交易場所不固定、人員分散流動,更有甚者,為了多賣產品,利用講課、體驗、產品示范、使用分享等方式夸大虛假宣傳,欺詐消費者。
  三是直銷員、直銷企業“合作關聯方”以直銷名義從事傳銷活動。有些直銷企業放松管理,縱容直銷員及“合作關聯方”從事違規經營活動,導致以直銷名義從事傳銷行為時有發生。“合作關聯方”一直是直銷行業最容易出現問題的地方,一些非法企業或個人通過各種掛靠合作手段,與正規直銷企業扯上關系,直銷企業借雞下蛋,“合作關聯方”拉大旗作虎皮,二者利益糾葛千絲萬縷、盤根錯節。為牟取更多利益,“合作關聯方”打著直銷企業的幌子大肆從事傳銷等違法經營活動。一旦出了問題,直銷企業立馬與“合作關聯方”撇清關系,以逃避監管和處罰。這種不正常現象,影響了直銷企業正常經營甚至會拖垮企業,同時也破壞了直銷行業良好生態。
  由于市場監管部門持續高壓嚴打傳銷,一些傳銷分子不斷變換組織形式和運作模式,除了向網絡發展,還逐漸向直銷企業滲透,游離于合法與非法的邊緣,大打法律的擦邊球。現實中,一般消費者較難分清直銷和傳銷的界限,讓不法分子有可乘之機。對此,市場監管部門應當認真分析研判直銷行業發展趨勢和行為特點,督促直銷企業對涉及直銷經營行為進行約束和規范,加強對直銷企業、經銷商、直銷員、“合作關聯方”的監管,嚴厲打擊違法直銷和傳銷行為,維護直銷市場秩序,保護消費者合法權益。

查辦違規直銷案需要注意四點
  辦案人員在辦案時,總結了四點辦案心得。
  一是注重收集案源。本案中,辦案機關利用各種媒介發布征集違法直銷、傳銷案件線索公告,公布舉報電話,主動向全社會征集線索;對各渠道受理的涉及直銷、傳銷的投訴、舉報、申訴等及時進行分類處理,并進行分析匯總與核實,從中發現案源;加強對相關網站、微信內容的監控,登錄涉嫌違法直銷、傳銷網站了解和掌握情況,在日常監管中予以特別關注和跟蹤監控;關注朋友圈、微信群、公眾號發布的有關投資、傳銷、直銷的信息,一旦發現確有違法直銷、傳銷嫌疑,可到信息中提供的授課地點、銷售場所或找相關人員摸底調查。
  二是摸清運作模式。本案中,辦案機關通過執法人員或派遣相關人員混入違法當事人團隊內部,參加活動或聽課并加入微信群,了解運作的產品或虛擬產品名稱、加入條件、計酬方式等,主要活動場所及倉庫位置,本地區總負責人姓名、參與人員姓名和人數等,會員網站、微信公眾號、微信群等,授課(或產品體驗交流)時間地點、授課老師姓名、收款人姓名等內容,基本摸清當事人的整體運作情況。
  三是實施突擊檢查。在查辦本案時,辦案人員體會到,在實施現場檢查時要注意把握時機,在其大規模授課時或進貨日進行現場突擊檢查,讓當事人面對檢查措手不及,難以隱匿、銷毀或轉移各種違法證據。在實施本案現場檢查前,辦案機關召開準備會,劃分為保障支援小組、重要人物控制小組、財務資料檢查小組、業務資料檢查小組、標的物檢查小組、電子數據檢查小組等,明確各自任務和分工,準備好所有辦案工具和辦案文書。
  在現場檢查時,辦案機關控制住傳銷組織負責人、財務人員、授課人員等重要人物,請公安機關人員到場幫助控制好傳銷組織關鍵人物,防止其借機溜走;細心收集現場所有書證、物證,像公安刑警勘察案發現場一樣查看、清理現場的證據和涉案財物,不放過任何蛛絲馬跡,尤其注意查找發展人員名單、會員發展關系圖、收款匯款憑證記錄、計酬方式說明資料等核心證據;及時固定電子證據,詢問當事人或根據已經獲取的資料來確定是否有傳銷網站或會員網站,索要用戶名和登錄密碼,立即登錄查看并打印出來固定,同時查看電腦、手機中涉嫌傳銷的內容,立即拷貝、復制、拍照后打印出來讓當事人簽字確認,防止證據被修改或消失;在依法查封、扣押涉案財物時,必須依照法定程序對現場所有涉嫌用于傳銷的現金、存折、銀行卡、手機、電腦、產品、工具、設備、合同、票據、賬簿等所有財物予以扣押,對涉嫌傳銷的經營場所予以查封;對檢查現場進行拍照和全程錄像,包括違法經營場所、涉嫌傳銷產品及庫房、授課或產品體驗交流現場及人員、執法人員依法現場收集書證、物證,現場詢問當事人、有關人員情況,采取強制措施的過程等都要進行拍照和攝像;做好現場筆錄,重點記錄現場位置概況、現場客觀環境情況、違法行為表現情況、執法人員動作情況等內容,并由當事人和見證人簽字蓋章;做好詢問筆錄,對傳銷組織負責人、財務人員、授課老師及參與傳銷人員分別予以詢問并制作詢問筆錄,第一時間固定證據,防止這些人員相互聯系和串供。若現場不適宜或時間來不及做筆錄,執法人員可將相關人員帶回單位進行詢問。
  四是查詢凍結賬號。在現場檢查后,辦案機關及時到銀行查詢涉嫌傳銷的當事人賬戶,對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的,申請司法機關第一時間予以凍結,防止違法資金轉走,確保案件成功辦結。

□遼寧省本溪市市場監管局
  價格監督檢查和反不正當競爭執法分局 王劍

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