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直銷企業及其分公司、經銷商典型案例和違法行為分析下)

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發布時間:2019-11-19 10:38 來源:
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某工程有限公司未按規定信息報備及披露案

案情簡介
  某工程有限公司自2011年依法獲得直銷經營許可,從事直銷經營活動。
  經查,當事人未按規定在建立的中文網站上向社會披露以下信息。
  一是當事人解除推銷合同人員名單,符合國家認證、許可的證明文件,退換貨情況,分公司的聯系方式及負責人未在建立的中文網站上進行披露。
  二是當事人備案的直銷產品有75種,但只披露了71種;直銷產品的主要成分、使用注意事項只披露了23種;產品質量及標準說明書只披露了48種(包括兩種日用品和46種化妝品),上述內容披露得不完整。
  三是當事人在商務部備案的服務網點是639個,但在其建立的中文網站上只披露了590個;在職的直銷培訓員是13名,但在建立的中文網站上披露的是39名。上述內容變更后未在1個月內對網站信息進行更新。
  四是當事人每年4月未以企業年報的方式公布《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第五條所列內容。
  另查明,當事人2016年共組織直銷員培訓220場次,但培訓講授內容的錄音資料只保存了31次;2017年共組織直銷員培訓142次,但培訓講授內容的錄音資料只保存了26次;2018年共組織直銷員培訓77次,但培訓講授內容的錄音資料只保存了21次。當事人2016年至2018年共組織直銷員考試439次,但是全部直銷員的考試試卷均未保存。當事人2016年至2018年3年內,均未在直銷員培訓或考試活動7日前將培訓或考試計劃(包括培訓時間、具體地點、內容、人數及直銷培訓員、培訓資料和考試時間、地點、人數)在其中文網站上公布。當事人對直銷員進行培訓和考試未收取任何費用,無違法所得。
  某地市場監管局查證后認為,當事人在2011年1月20日就取得了直銷經營許可證,直銷業務分布廣泛,影響范圍較廣。并且,在2019年1月,通過12315網絡平臺和電話對當事人的舉報達到61件,由于當事人未按規定向社會披露應披露的信息,造成社會公眾不能完整了解當事人相關信息。該局依據相關法律規定,對當事人給予從重處罰。
  今年2月,某地市場監管局對此案調查終結。該局認為,直銷企業應建立完備的信息報備和披露制度,并通過其建立的中文網站真實、準確、及時、完整地向社會公眾披露信息。當事人未按規定披露信息的行為,違反了《直銷管理條例》第二十八條第一款及《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第五條、七條的規定。依據《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第九條和《直銷管理條例》第五十條之規定,該局責令當事人30日內改正違法行為,并處罰款25萬元。
  同時,某地市場監管局指出,當事人在直銷員培訓或考試活動7日前未將培訓或考試計劃(包括培訓時間、具體地點、內容、人數及直銷培訓員、培訓資料和考試時間、地點、人數)在直銷企業中文網站上公布的行為,違反了《直銷員業務培訓管理辦法》第十條的規定;當事人2016年至2018年3年的直銷員培訓講授內容錄音保存不完整及考試試卷未保存的行為,違反了《直銷員業務培訓管理辦法》第十一條的規定。依據《直銷員業務培訓管理辦法》第十五條、《直銷管理條例》第四十六條第一款之規定,該局責令當事人改正違法行為,并處罰款5萬元,合計罰款30萬元。

辦案人員談心得——

明晰辦案重點 注重案后處理

  直銷信息報備及披露無小事。直銷企業信息報備及披露對直銷市場的健康發展意義重大。通過查辦這起直銷企業未按規定進行信息報備及披露案,辦案人員體會到,熟悉相關法律法規、快速收集有效證據、理清查處直銷違規行為重點、妥善處理消費糾紛及輿情是查辦直銷違規案件的關鍵。

案件初查
  2019年初,辦案機關接到群眾反映某直銷企業(以下稱當事人)涉嫌違規的線索,同時通過政府輿情了解到近期有部分群眾以信訪方式舉報當事人存在同類問題。
  接報后,辦案機關領導高度重視,立即組織辦案人員進行討論和研判,并對照《直銷監管條例》等相關法律法規,梳理當事人涉嫌違法的種類,列出檢查目錄,內容主要包括七個方面。一是主體資格,涉及企業登記注冊和變更情況、直銷活動區域許可情況、設立分支機構情況、設置服務網點情況等;二是直銷員招募活動,涉及招募主體、對象合法性、招募廣告宣傳內容、是否簽訂推銷合同及發展直銷員條件等情況;三是直銷培訓活動的情況,包括直銷培訓員身份情況、培訓的內容、培訓的場所、考試的情況、發證情況、培訓講授內容及錄音錄像情況及相關材料保管情況;四是直銷經營活動情況,包括退換貨制度執行情況、產品價格情況、直銷產品核準情況及產品質量情況;五是直銷活動計酬情況,包括計酬制度的合法性、是否存在團隊計酬、與報備披露的信息是否一致及報酬的計算方式等情況;六是直銷員推銷活動情況,包括推銷方式、是否持有直銷證、推銷產品的價格是否向消費者明示及隸屬機構情況;七是信息報備和披露情況,包括真實性、準確性、及時性和完整性。
  針對上述問題,辦案人員迅速制定了翔實的立案計劃。為有效收集證據,辦案人員進行了合理分工、分頭定位,在充分掌握現場情況的前提下,對當事人涉嫌違法的財務和場所迅速實施分點位、全覆蓋式檢查,詳細檢查進銷存賬冊、工作記錄筆記、電腦及電子郵箱后臺數據等,迅速完成了預期目標。
  經過細致的排查,辦案人員發現當事人存在未按照《直銷企業信息報備、披露管理辦法》的規定在其中文網站上向社會披露信息的部分違法事實,并以此為突破口進行深入調查。辦案人員制作現場檢查筆錄,固定證據,為后期結案打下基礎。

案件調查
  經過調查,辦案人員發現當事人未按規定在其建立的中文網站上向社會披露以下信息。
  一是解除推銷合同人員名單,符合國家認證、許可的證明文件,退換貨情況,分公司的聯系方式及負責人未在其建立的中文網站上進行披露;二是備案的直銷產品與披露品種不符,直銷產品的主要成分、使用注意事項、產品質量及標準說明書披露內容不完整;三是在商務部備案的服務網點與其中文網站上的披露數量不一致;在職的直銷培訓員人數與其中文網站上披露的人員數量不一致,上述內容變更后未在1個月內對網站信息進行更新;四是未按照規定于每年4月份以企業年報的方式公布《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第五條所列內容。
  另外,當事人還存在三個方面的問題:一是2016年至2018年組織直銷員培訓的錄音資料保存不完整;二是2016年至2018年組織的直銷員考試試卷均未保存;三是2016年至2018年3年內,均未在直銷員培訓或考試活動7日前將培訓或考試計劃在直銷企業中文網站上公布。
  由于當事人未按規定向社會披露應披露的信息,且跨度時間比較長,導致社會公眾對該企業相關信息不能完整了解。

案件處理
  辦案機關認為,當事人未按照規定建立完備的信息報備和披露制度,并通過其建立的中文網站真實、準確、及時、完整地向社會公眾披露信息的行為,違反了《直銷管理條例》第二十八條第一款“直銷企業應當依照國務院商務主管部門和國務院工商行政管理部門的規定,建立并實行完備的信息報備和披露制度”及《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第五條第一款“直銷企業設立后應真實、準確、及時、完整地向社會公眾披露以下信息等內容”、第七條“直銷企業應于每年4月份以企業年報的方式公布本辦法第五條所列內容”的規定。
  依據《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第九條“直銷企業未按照《直銷管理條例》和本辦法進行信息披露,或直銷企業披露的信息存在虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏的,按照《直銷管理條例》第五十條規定予以處罰”的規定,辦案機關責令當事人30日內改正違法行為,并處罰款。
  辦案機關還發現,當事人未在直銷員培訓或考試活動7日前將培訓或考試計劃在直銷企業中文網站上公布的行為,違反了《直銷員業務培訓管理辦法》第十條“直銷企業應于直銷培訓或考試活動7日前將培訓或考試計劃(包括培訓時間、具體地點、內容、人數及直銷培訓員、培訓資料和考試時間、地點、人數)在直銷企業中文網站上公布”的規定。當事人2016年至2018年3年的直銷員培訓講授內容錄音保存不完整及考試試卷未保存的行為,違反了《直銷員業務培訓管理辦法》第十一條“直銷企業應當對每期直銷培訓講授內容進行錄音,完整保存參加培訓的人員名單、直銷員考試試卷。錄音資料、直銷員考試試卷應妥善保管,至少保存3年”的規定。依據《直銷員業務培訓管理辦法》第十五條“直銷企業、直銷培訓員進行直銷培訓,違反《直銷管理條例》或本辦法的,以及直銷企業以外的單位和個人組織直銷培訓的,按照《直銷管理條例》第四十六條規定予以查處”的規定,責令當事人改正違法行為,并處罰款。
  綜上,當事人的上述行為違反了《直銷管理條例》第二十八條第一款、《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第五條第一款(第一項、第二項、第三項、第五項、第八項)、第五條第二款、第七條和《直銷員業務培訓管理辦法》第十條、第十一條的規定,依據《直銷企業信息報備、披露管理辦法》第九條、《直銷員業務培訓管理辦法》第十五條、《直銷管理條例》第四十六條第一款、第五十條的規定,責令當事人于30日內改正違法行為,并處罰款。

執法要點
  辦案人員體會到,本案的成功查辦需要把握好四個方面的要點。
  一是敢于亮劍,樹立執法權威。實踐中,市場監管部門查處直銷違規案件與公安機關查辦案件方法手段不同,法律授權和技術手段相對較少,所以辦案人員既要膽大又要心細,充分運用現行法律法規,深入了解直銷行業的規律與特點,對直銷違規行為精準定位定性,確保依法行政,履職到位。本案中,如果辦案人員沒有堅定的信念、堅韌的毅力、豐富的辦案經驗、刻苦的鉆研精神,是很難在短時間內有效處置本案的。
  二是收集證據既要迅速、及時、客觀、全面,又要做到程序合法、手續齊備、保全有效。本案中,辦案人員第一時間對當事人中文網站披露的直銷信息內容,直銷產品的種類、服務網點情況、考試和培訓的情況等關鍵證據進行固定,同時,針對當事人披露的信息易刪除、易篡改等屬性特征,第一時間協調公證處對相關內容進行公證,做好證據保全工作,為本案的順利查辦打下了堅實的基礎。
  三是理清查處直銷違規行為的重點。查處直銷違規行為一定要注重細節,嚴謹執法。本案中,在案件調查初期,就制定了詳細的辦案計劃和檢查要點。同時,在整個案件調查過程中,辦案人員不放過任何一個細節,對照相關法律法規,逐條全面對涉案企業的經營情況進行篩查比對,在有限的線索中抽絲剝繭。同時,緊抓認定核心內容,找到切入點和突破口,理清調查相關脈絡主線,確定重點查處內容,形成有效證據鏈條,確保依法行政、定性準確。
  四是妥善處理各種消費糾紛,化解矛盾,穩控輿情。消費者相對于直銷企業、直銷員屬于弱勢群體,由于直銷方式的隱蔽性、信息不對稱性、交易場所的不確定性,消費者在直銷模式下要比在傳統商業模式下承擔更大的消費風險。市場監管部門要充分運用行政、民事、刑事等手段,全方位多角度多途徑開展處置工作,規范直銷行為、打擊違法行為、保障群眾利益,維護市場秩序和社會穩定。本案中,辦案機關在依法查處涉案企業違法行為的同時,督促企業盡快完善信息披露、切實履行直銷企業義務、消除社會負面影響、保護包括消費者和直銷員在內的社會公眾合法權益。同時,加大宣傳教育力度,正向引導,強化輿論監督,多部門信息共享,共同營造良好市場秩序和和諧社會環境。

辦案啟示
  直銷企業信息報備及披露有利于強化監管部門對直銷企業的監督,優化社會和經濟資源配置,提高直銷市場的運行效率,進而保護廣大消費者的合法利益,保證直銷市場持續、快速、健康發展。同時,此項工作也有助于直銷企業開展透明經營、樹立正確的經營理念,使廣大消費者能夠客觀地理解和看待直銷。
  對于直銷企業而言,要樹立“直銷信息報備及披露無小事”的觀念,強化對信息報備及披露的重視程度,做到專人專管,定時自查,避免因為對直銷企業信息報備及披露制度認識不充分而領到罰單。
  對于市場監管部門而言,一方面應建立完善的直銷企業信息報備與披露制度,幫助直銷企業建立快速、準確、全面的信息報備及披露網絡;另一方面,執法人員要深刻理解《直銷管理條例》《禁止傳銷條例》《直銷員業務培訓管理辦法》《直銷企業信息報備、披露管理辦法》等法律法規精神,深入了解直銷行業規律與特點,確保依法行政,依法懲處違規行為。

□孫科



某日用品有限公司某地分公司未經批準擅自開展直銷案

案情簡介
  2018年2月12日,某地市場監管局接到舉報,稱某日用品有限公司某地分公司涉嫌開展傳銷活動。經批準立案后,某地市場監管局執法人員于2018年2月24日對當事人經營場所進行現場檢查,扣押了微型電腦主機2臺,于2018年3月6日解除扣押。
  經查,2015年3月至2018年7月,當事人未經批準在某地設立分支機構并擅自開展直銷活動。當事人的主要運作模式為:選用6名會員,以消費者名義從某日用品有限公司購進產品,以該公司直銷員的名義,通過各自的社交平臺、微信朋友圈等渠道將某日用品有限公司購進的系列產品在當事人經營場所之外直接向消費者推銷,售后服務由當事人承擔。截至被查處時,6人累計銷售金額為3142150元。
  某地市場監管局認為,當事人明知在某地未取得直銷許可,擅自組織人員在當地從事直銷活動,其行為違反了《直銷管理條例》第十條第一款及第三款的規定,構成未經批準從事直銷活動的行為。由于當事人違法經營時間較長,違法銷售收入較大,具有一定的社會危害性,2019年6月25日,該局依據《直銷管理條例》第三十九條之規定,沒收當事人的違法銷售收入3142150元,并處罰款17.5萬元。
  某地市場監管局指出,由于在本案調查期間,當事人從事直銷活動已經獲得相關批準,無須責令其改正;涉案直銷產品已銷售至消費者手中,對直銷產品不予沒收。

案評——

把握辦案三個關鍵點

  本案是一起典型的未經批準從事直銷活動案,綜合來看具有三個特點。
  一是本案的發生具有一定的代表性。
  本案當事人自2015年3月設立至2018年2月24日被查處,其間一直未獲得相關直銷區域備案核準,但本案處罰決定書顯示,當事人于2018年7月即被查處后4個月就獲得了直銷區域備案核準,顯然當事人的直銷區域核準申請應在被查處之前,即直銷區域核準的時間是其被查處的一個重要因素。在直銷監管實踐中,目前商務部門以服務網點為審核依據審批直銷區域備案核準,由于工作流程機制等綜合原因,直銷區域審批常常很費時,設立服務網點一兩年未獲批準的情況是常態,而企業出于經營成本和市場需求的考慮,往往“按捺不住”開展一些經營活動,導致該類違法行為頻發。
  二是調查取證把握較好是本案成功查辦的關鍵點。
  未經批準從事直銷活動的法律主體是經營企業,而采取直銷經營活動的一般都是自然人,故此類案件的關鍵點有兩個:一個是企業的經銷人員采取了直銷方式銷售商品;另一個是企業的經銷人員采取直銷方式銷售商品是該公司允許或者默許的,當事人是此類銷售行為的實際操作者。本案中,辦案機關在調查取證中順利取得了上述關鍵證據,如取得相關照片證據反映了當事人在未經批準設立直銷企業分支機構的情況下,其經營場所內墻體上已經公示了直銷員管理制度、直銷員獎勵等涉及直銷活動的宣傳內容,為本案的準確定性打下了堅實的基礎。
  三是案件的處罰較為合理。
  本案適用《直銷管理條例》第三十九條予以處罰。該法條規定:“違反本條例第九條和第十條規定,未經批準從事直銷活動的,由工商行政管理部門責令改正,沒收直銷產品和違法銷售收入,處5萬元以上30萬元以下的罰款;情節嚴重的,處30萬元以上50萬元以下的罰款,并依法予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”
  本案中,雖然當事人有超過314萬元的銷售收入并被沒收,但由于上述銷售收入僅是6名當事人會員3年多的銷售總額,且當事人在被查處后不到半年時間就獲得了合法的直銷區域核準,從違法行為的性質上看不算非常嚴重,故取中間檔次的罰款是比較合適的,體現了行政處罰過罰相當的原則。

□廣東省市場監管局價監競爭處劉壯



山東某集團及其健康產業有限公司為傳銷提供便利條件案

案情簡介
  2017年9月21日,山東某集團有限公司前往公安機關報案,稱與其合作的山東某農業科技有限公司涉嫌搞傳銷。2017年9月26日,按照縣委、縣政府的統一部署安排,泗水縣公安局以當事人涉嫌組織、領導傳銷活動對其立案偵查。同時,泗水縣市場監管局對山東某集團有限公司涉嫌組織、領導傳銷進行了前期調查。
  經調查發現,山東某集團有限公司在山東某農業科技有限公司涉嫌從事傳銷活動中,沒有證據證明其直接參與傳銷活動,證據顯示其只是在山東某農業科技有限公司從事傳銷活動中,涉嫌為山東某農業科技有限公司提供了培訓場所及貨源等條件。泗水縣市場監管局遂于2017年9月27日,分別對山東某集團有限公司和山東某健康產業有限公司以涉嫌為傳銷行為提供貨源等便利條件,進行了立案調查。
  另查,山東某集團有限公司與山東某農業科技有限公司合作后,山東某農業科技有限公司沒有在其注冊地及與其合作的直銷企業注冊地開展業務,而是在山東省臨沂市、棗莊市及江蘇省徐州市、連云港市、南京市、宿遷市、泗陽縣等地開展業務。山東某農業科技有限公司的具體運作模式如下:要求被發展人員最少購買3600元一單的產品(最多購買15單產品即5.4萬元的產品)取得會員資格,發展其他人員加入,形成上下線關系。該公司的獎勵機制:一是購買3單后,每天返40積分(相當于40元錢),以3單為一單元,并依此類推;二是以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬。
  2017年9月26日,泗水縣公安局對山東某農業科技有限公司涉嫌組織領導傳銷進行立案偵查并經檢察院批準予以逮捕。山東某集團有限公司和山東某健康產業有限公司,在山東某農業科技有限公司組織的傳銷活動中,為其提供了培訓場所、貨源等便利條件。
  自2016年11月1日至2017年6月30日,山東某集團有限公司及山東某健康產業有限公司與山東某農業科技有限公司發生業務關系產生的利潤情況如下:累計發生主營業務收入1823.77萬元,累計發生主營業務成本1594.73萬元,累計發生主營業務稅金及附加19.98萬元。依據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》的規定,泗水縣市場監管局計算當事人違法所得209.06萬元。
  泗水縣市場監管局認為,當事人的上述行為,屬于《禁止傳銷條例》第二十六條第(一)款所列的,構成了為傳銷行為提供培訓場所、貨源的違法行為,依據該規定,應當對當事人作出責令停止違法行為,沒收違法所得,處5萬元以上50萬元以下的罰款的處罰。
  根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條所規定的刑事案件立案追訴標準,當事人的非法經營數額達到1823.77萬元,非法經營數額超過了50萬元,泗水縣市場監管局認為本案已達到追訴標準,遂于2017年11月24日,移送公安機關追究其刑事責任。
  2018年7月2日,泗水縣市場監管局接到泗水縣公安局的《撤案告知書》,立即重新啟動案件調查程序。2018年7月3日,泗水縣市場監管局委托某會計師事務所對山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司同“山東某農業科技有限公司”之間發生業務關系期間的財務情況進行審計。
  泗水縣市場監管局認為,山東某集團有限公司和山東某健康產業有限公司為傳銷行為提供培訓場所、貨源等便利條件的行為,違反了《禁止傳銷條例》第二十六條第(一)款的規定。依據《禁止傳銷條例》第二十六條第(一)款之規定,泗水縣市場監管局于2018年7月18日依法責令當事人停止違法行為,沒收違法所得209.06萬元,并處罰款50萬元。

辦案人員談體會——

準確認定案件性質 加強直銷日常監管

  本案案情較復雜,不僅涉案主體有多個,來往資金賬目繁多,涉案人員眾多,還經歷移送公安機關后被撤案、又重新啟動案件調查程序過程。辦案人員從本案的調查線索、調查方法、辦案難點及辦案體會等方面進行了總結。

調查線索及方法
  一是涉案三家公司之間的關系。辦案人員調查發現,本案出現三家公司,分別是山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司和山東某農業科技有限公司。經過細查,辦案人員發現三家公司之間存在某種關系。山東某健康產業有限公司是一個法人獨資企業,其股東是山東某集團有限公司,雖然兩公司在形式上是兩個獨立的企業法人,但在本案中實為一個有機的經營主體(以下將兩公司簡稱某集團公司),某健康產業有限公司,實質上就是某集團有限公司的銷售部門。山東某農業科技有限公司于2016年11月8日與山東某健康產業有限公司簽訂了合作協議書,雖然簽訂協議的是山東某健康產業有限公司,但在實際合作中,相關款項都打入山東某集團有限公司的財務賬戶,在該合作中,實為山東某農業科技有限公司與合二為一的山東某集團有限公司進行的合作。
  二是合作協議書的相關內容。辦案人員調查發現,在合作協議書中,甲方為山東某健康產業有限公司,乙方為山東某農業科技有限公司。合作內容及方式分為6項:本協議達成后,乙方需向甲方交納100萬元,作為市場運作保證金。甲方收到保證金出具相關手續,協議生效;乙方保留原有市場運作模式,并確保獎勵方案科學、合理,能健康持續發展。乙方開通結算系統最高查看權限由甲方進行監督,如發現存在風險,甲方有權責成乙方對運營風險進行整改;乙方將已組建的工作室作為甲方開展直銷的服務網點;乙方銷售甲方產品比例是100%;甲方派專人負責與乙方的資金往來;協議簽訂后,甲方授權乙方以山東某農業科技有限公司的名義進行市場運作。
  合作協議書對利潤分配及結算作出詳細規定:乙方須在每月1日前,向甲方交付60萬元的平臺運作管理費(平臺運作管理費是指某農業公司到某集團公司參觀、考察,使用某集團公司的辦公、會議室、相關人員參與后勤服務等產生的費用);甲方按照乙方銷售額的12%進行產品結算。
  對于雙方的權利義務,合作協議書規定:甲方根據乙方銷售訂單,負責為乙方訂單產品的發貨;乙方全權負責山東某農業科技有限公司的運營,并自行承擔運營中的一切責任風險。
  通過對上述調查線索進行梳理,辦案人員對本案的涉案證據進行了收集。在查辦此類案件時,辦案人員認為特別需要注意現場取證環節,要現場提取相關書證,網絡在線提取會員網絡圖,調取財務電子數據,并到相關部門調取公安機關立案決定書、批捕證等相關法律文書。現場取證的方法有現場檢查,拍照、錄像取證,拷貝、復制及在線下載相關電子數據,將現場發現的書證等資料予以固定。
  在現場檢查時,辦案人員尤其要注意縝密地進行現場檢查,用執法云存證、線上勘驗固定網絡證據,固定書式證據,同時調取涉案當事人資金往來的財務賬目,從而固定涉案資金。

辦案難點重點
  查辦本案時,辦案人員遇到了四個難點。
  一是市場監管部門執法權限有限,無法全面取得傳銷網站后臺數據。如執法人員進行現場檢查時,要求山東某農業科技有限公司的法定代表人汪某提供其賬號及密碼,以便進入該公司的傳銷網站調取相關數據。但汪某拒不提供,后經多方做工作,才勉強提供,但在提取證據過程中,汪某又多次暗中更換密碼,以致調取的電子證據不全面。后經公安機關抓獲傳銷程序設計者,才進入到該傳銷網站的后臺,調取相關的數據。
  二是調查取證難。本案如果要定性“為傳銷提供便利條件”,必須先查實傳銷行為。但是像山東某農業科技有限公司既沒有在其注冊地微山縣,也沒有在直銷企業注冊地泗水縣開展業務,而是跑到山東臨沂市、棗莊市、江蘇省徐州市、連云港市、南京市、宿遷市、泗陽縣等地區開展業務,所以作為直銷企業所在地的市場監管局,無法掌握直銷企業及其合作單位在外地的經營行為是否合法。如該案,外地人前來直銷企業上訪,從而引起當地政府注意,進而由公安機關、行政機關介入,才初步定性為傳銷。
  即使是公安機關立案調查,以他們的調查手段,調查取證中也經歷了很長時間,為調查某農業科技有限公司在外地從事傳銷活動的事實,派出的多名公安執法人員前往各地調查取證,花費了大量的人力、財力。如果山東某農業科技有限公司涉嫌傳銷案僅由市場監管部門進行調查,其調查取證的難度可以想象。
  三是相關法規條文表述不明確。銀行及其他司法機構對于市場監管部門執法調取及凍結個人賬戶的要求沒有很好配合。在本案查辦過程中,辦案人員需要調取大量的個人銀行賬戶情況,但各個銀行的規定不一樣,有的需要請示上級,導致不能第一時間取得證據。另外,法院對于凍結涉傳賬戶,程序復雜,要求較高,難度較大。
  四是辦案人員一直存在兩點困惑。辦案人員在查辦本案時有兩點困惑。一個困惑是《禁止傳銷條例》第二十六條規定:“為本條例第七條規定的傳銷行為提供經營場所、培訓場所、貨源、保管、倉儲等條件的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,處5萬元以上50萬元以下的罰款。”該法條沒有規定違法主體是否在明知或者應知他人從事傳銷行為而為其提供經營場所等條件受到行政處罰,也沒有規定違法主體在不知道他人從事傳銷行為而為其提供經營場所等條件時是否應當受到行政處罰。由于法律規定不是很明確,給辦案人員查辦本案帶來了一定困難。同時,一旦本案引發行政訴訟,由于法律規定不是很明確,極易引起對法律條文認識上的分歧,法院是否支持市場監管部門作出的行政處罰決定待考。另一點困惑是,像這類為傳銷活動提供條件的案例,辦案人員首先要對傳銷行為的認定、處罰,但是如果在查辦傳銷案件時,傳銷分子聞風而逃,或者是辦案機關已經掌握了足夠證據,但是在辦案機關進行行政處罰前,傳銷分子或單位拒不到案處理,或者是進行逃逸。在這種情況下,辦案機關是否還能針對為傳銷提供條件進行處罰?這些都需要在今后的法律修改中予以完善。

辦案體會
  成功辦結本案,辦案人員有三點體會。
  一是著重查處直銷企業及其經銷商違法行為。目前很多直銷企業在領取直銷許可證后,真正按照《直銷管理條例》從事直銷經營的并不多。如某個在泗水縣的直銷企業被批準的直銷區域在濟寧地區共有11個服務網點,備案的直銷培訓員兩名,備案的直銷員不超10名,這么大個企業,單憑這幾個直銷員肯定不足以支持企業的經營。但在辦案人員檢查時,直銷企業明確表示主要是通過加盟商進行店鋪經營以及網上進行電子商務經營,真正按照《直銷管理條例》運營的不多。直銷企業拿到直銷牌照,就如同拿到一個資格證書。在難以維持正常經營的狀況下,急于找一些所謂的經銷商進行合作,一旦合作成功,直銷企業與其合作伙伴只是一味追求利潤,對于法律、法規的要求置之不理。有的直銷企業沒有能力對合作方加強管理,還有的直銷企業甚至默許合作方開展違規行為或有意規避相關法律規定。由于直銷企業注冊地和經銷商的活動地不在一處,給辦案人員確定違法主體帶來困難。
  二是加強對直銷企業的日常監管。在日常監管中,市場監管部門需要加強對直銷企業法治教育、培訓,引導直銷企業守法經營、誠信自律,并且增強法律意識,加強對其經銷商及合作伙伴的管控,讓其知曉一旦合作伙伴、經銷商出現了違法違規行為,自身難免被調查。如本案涉案當事人與山東某農業科技技有限公司合作后,在2017年4月,就發現當事人開始拖欠貨款,開始意識到合作企業出現問題,懷疑合作方承諾的合法運作不屬實,于是采取了給合作方發律師函、簽訂補充協議等形式,以求停止違法行為,但是為時已晚。當事人在發現無法控制局面的情況下,才主動向公安機關進行報案,揭發合作伙伴涉嫌有傳銷行為。
  辦案人員認為,如果當事人在公安機關沒有立案的情況下,加強內部控制,對合作伙伴外出參與活動加強管理,給以后執法機關開展調查提供便利條件,在執法機關進行調查時能夠積極主動配合調查,對案件的早日偵破起到積極作用。因此,針對直銷企業的法律培訓、嚴格監管、強化規范非常必要。
  三是完善相關法律法規。目前,隨著經濟社會的發展,直銷行業出現的問題較多,對網上出現的類直銷如何監管以及對直銷企業對外進行掛靠、合作等方面的規范,需要制定一些切實可行的禁止性規定,并逐步在未來修改相關法律法規中得以體現,以便辦案人員執法時有法可依。

□山東省泗水縣市場監管局蔡勇



山東兩公司為傳銷提供貨源等條件案涉案證據

  1.山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司的營業執照復印件及登記情況,證明兩公司的關系實為一個經營主體。
  2.詢問筆錄,證明山東某農業科技有限公司的傳銷違法行為,以及山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司為傳銷提供貨源等條件的違法事實。
  3.合作協議,證明山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司與山東某農業科技有限公司的合作關系。
  4.從山東某集團有限公司財務調取的會計賬目,證明山東某集團有限公司為傳銷提供培訓場所及貨源的收入。
  5.山東某健康產業有限公司提供的情況說明、部分發貨詳單、某產品貨款匯總表等,證明山東某集團有限公司、山東某健康產業有限公司為傳銷提供培訓場所及貨源的事實。
  6.公安機關立案決定書、檢察院批準逮捕決定書,證明山東某農業科技有限公司從事傳銷的事實。
  7.《審計報告》濟晨會師專審字(2018)第37號,證明山東某集團有限公司及山東某健康產業有限公司與山東某農業科技有限公司發生業務關系產生的利潤情況。

貴州某文化傳播有限公司違規直銷案

案情簡介
  貴州某文化傳播有限公司代理銷售權健自然醫學科技發展有限公司的產品。經查,當事人通過網絡發展會員,由會員向店鋪之外的消費者推銷產品。截至案發時,當事人共發展會員300余人,用于銷售的產品107種,銷售金額6591.1萬元。權健自然醫學科技發展有限公司在貴州省范圍內未獲得直銷經營區域許可。
  貴州省貴陽市觀山湖區市場監管局認為,當事人未經批準從事直銷經營的行為違反了《直銷管理條例》第三十九條的規定。該局依法責令當事人改正違法行為,沒收當事人違法所得252.46萬元,并處罰款43萬元。

辦案人員談心得——

認請直銷本質 準確辨別違法行為

  本案是典型的違規直銷案件,以經銷為名,行直銷之實。貴州省貴陽市觀山湖區市場監管局在查清事實后,對涉案代理商(經銷商)在未取得直銷區域、直銷員證情況下參與從事直銷活動案作出了行政處罰。本案事實清楚、證據確鑿、定性準確。
  本案的定性重點是厘清直銷員與經銷商的身份問題。直銷員與直銷公司屬雇傭關系,直銷行為是公司行為。經銷商是與直銷企業分離的獨立商事主體,經銷行為是自己獨立行為。直銷員可以直銷,經銷商只能分銷。
  在查辦本案時,辦案機關對直銷企業經銷商的處理,在案件事實、案件定性的法律適用上,都沒有異議。但由于證據取得受限等各方面因素,辦案機關僅查處了當事人即直銷企業經銷商擅自從事直銷活動的行為,而對直銷企業權健公司是否授意當事人開展直銷活動未能進一步深入調查核實。
  案件順利查辦需要辦案人員熟練掌握辦案技巧。本案中,辦案人員現場查封經營場所,及時扣留相關設備如通信設備、電腦、U盤等,為調查取證起到至關重要的作用。此類證據如不及時鎖定,事后將難以取得,從而無法形成有效證據鏈,影響案件查辦。
  實踐中,直銷企業經銷商往往以合法的“直銷模式”從事違規直銷活動。本案中,當事人避開經營模式不談,只交待是為服務貴州地區會員且從事咨詢服務工作,乍一看好像不違法。這就要求辦案人員熟悉法律法規,有較高的業務水平,認清直銷的本質與特征,能準確辨別違法行為,從而明確調查取證方向。
  檢查直銷企業經銷商所經銷的產品是否屬于直銷產品是關鍵。本案中,辦案人員認真對照直銷牌照核定的產品范圍進行檢查(商務部網站公示),核對直銷產品種類、價格,掌握違法核心點。通過查辦本案,辦案人員感到,本案當事人不僅擅自開展直銷活動,銷售直銷產品,且其銷售的產品價值與價格嚴重背離,當事人為了讓屬下會員有高額回報,將推銷提成提高到50%,造成產品的價格虛高。
  隨著信息網絡的發展,直銷產品銷售方式向通過網絡營銷、平臺交易、物流提貨方向發展,而購買者與直銷區域如何判定,還需要在相關法律法規修改及執法實踐中加以完善。

□貴州省市場監管局郁峰貴州省貴陽市觀山湖區市場監管局 陳永國

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